1.3 Advies- en instemmingsrecht
speerpunt
Een van de speerpunten van de bevoegdheden van de OR zijn de besluiten die de bestuurder van plan is om te nemen. Vaak gaat het om besluiten die uw bestuurder al in een overlegvergadering heeft aangekondigd, maar die hij pas mag uitvoeren als hij daarvoor van uw OR (of PVT) advies of instemming heeft gekregen. Een verzoek om advies of instemming moet uw bestuurder altijd schriftelijk indienen bij uw OR.
1.3.1 Het adviesrecht
voornemens
Het adviesrecht heeft betrekking op voorgenomen belangrijke organisatorische, technische of financiële besluiten van de bestuurder. In artikel 25 lid 1 WOR staat een opsomming van adviesplichtige voornemens. Voorwaarde is wel dat het gaat om voornemens die uw bestuurder wil omzetten in concrete beslissingen die mogelijk gevolgen hebben voor de werknemers van de organisatie.
Als u wilt weten of een voorgenomen besluit adviesplichtig is, kunt u de lijst in artikel 25, lid 1 WOR raadplegen. Het is sowieso verstandig hier eens goed naar te kijken, het kan ook voor ideeën zorgen.
Ook intenties of principebesluiten met het karakter van een definitieve keuze, zijn adviesplichtig. Denk aan een intentieverklaring om te gaan fuseren op een moment dat de fusiepartners alleen nog de uitwerking moeten onderzoeken.
Adviesrecht PVT
in beroep
De PVT ontleent haar adviesrechten volledig aan de WOR. Neemt de bestuurder een besluit dat afwijkt van het PVT-advies, dan kan de PVT hiertegen niet in beroep bij de rechter. Dat kan wel als de bestuurder de PVT ten onrechte niet om advies heeft gevraagd. Volgens artikel 35c, lid 3 WOR heeft de PVT adviesrecht als het voorgenomen besluit voor ten minste een kwart van het personeel gevolgen heeft op het vlak van ontslag of bij een belangrijke verandering van de arbeid, de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden.
Adviesrecht helemaal niet zo vrijblijvend
De bestuurder is verplicht over een aantal voorgenomen besluiten eerst advies in te winnen bij het medezeggenschapsorgaan. Dit recht op advies is minder vrijblijvend dan het begrip op zichzelf doet vermoeden. Het dwingt uw bestuurder om een zorgvuldige procedure te doorlopen. Daarnaast moet hij het advies van de OR zwaar laten meewegen in de uiteindelijke besluitvorming.
bedrijfscommissie
Neemt uw bestuurder een besluit dat (deels) afwijkt van het door uw OR uitgebrachte advies, dan moet hij u schriftelijk informeren waarom hij uw advies niet opvolgt. Als uw OR niet overtuigd is van de redenen die hij opgeeft, kunt u hiertegen, eventueel nadat u de zaak heeft voorgelegd aan de bedrijfscommissie, in beroep gaan bij de kantonrechter.
Zwak adviesrecht
Er zijn nog twee andere momenten waarop uw OR gebruik kan maken van zijn adviesrecht:
- bij verdere uitvoeringsbesluiten die volgen op voorgenomen besluiten waarover uw OR al heeft geadviseerd;
- bij een voorgenomen benoeming en bij het ontslag van een bestuurder.
vrijblijvender
verandering
In beide gevallen is sprake van een zwak adviesrecht, omdat het veel vrijblijvender is. Besluit uw bestuurder om een dergelijk OR-advies naast zich neer te leggen, of gedeeltelijk over te nemen, dan kunt u hiertegen niet in beroep gaan.
Geen advies nodig voor tijdelijke veranderingen
In elke organisatie doen zich veranderingen voor die slechts van tijdelijke aard zijn. Denk aan projecten en pilots. Uw bestuurder hoeft uw OR dan in principe niet om advies te vragen. Dat is hij echter wel verplicht als:
- er (tijdelijk) grote gevolgen voor de werknemers zijn;
- de gevolgen onomkeerbaar zijn (dus definitief);
- het tijdelijke besluit automatisch over zal gaan in een blijvend besluit.
1.3.2 Het instemmingsrecht
Sommige besluiten zijn zo belangrijk dat de bestuurder de medezeggenschap om instemming moet vragen. Artikel 27 WOR geeft de OR in een groot aantal specifieke situaties het recht om wel of niet in te stemmen met een voorgenomen besluit.
In tegenstelling tot het adviesrecht, speelt bij het instemmingsrecht het gewicht van een voorgenomen besluit geen rol. Elke wijziging van een regeling die instemmingsplichtig is, moet aan de OR worden voorgelegd.
Dit speelt bij de invoering, wijziging en intrekking van regelingen die in principe op alle werknemers of op een deel van de werknemers van de organisatie van toepassing zijn. Dit geldt dus niet voor afspraken met individuele werknemers.
Schriftelijke aanvraag
motivatie
Uw bestuurder is verplicht om uw OR schriftelijk om instemming te vragen voor besluiten zoals hierboven aangegeven. In het instemmingsverzoek moet hij vermelden:
- wat de voorgenomen regeling die hij wil vaststellen, wijzigen of intrekken inhoudt;
- wat de motivatie is voor vaststelling, wijziging of intrekking van de regeling;
- wat de gevolgen voor de werknemers zullen zijn.
Uw bestuurder mag zijn definitieve beslissing pas nemen nadat in een overlegvergadering minimaal één keer met uw OR over het onderwerp is gesproken.
OR moet formeel voorstel afwachten
plannen
Er komt uw OR natuurlijk van alles onder ogen aan zakelijke documenten. Denk er echter wel aan dat het instemmingsrecht pas gaat spelen bij een concreet voorstel van uw bestuurder. Mocht u bijvoorbeeld in een beleidsnotitie of een bestuursplan iets lezen over plannen voor flexibel werken of aanpassing van de vakantieregeling, dan is dat nog geen reden om instemmingsrecht op te eisen. Verkennende notities, vooronderzoeken en andere beleidsvoornemens kunnen uw OR wel het vermoeden geven dat er een schriftelijke instemmingsaanvraag in aantocht is. U kunt uw bestuurder dan wel vragen of hij uw OR op de hoogte wil houden van de stand van zaken en of uw OR een rol kan spelen bij de totstandkoming van zijn voorgenomen besluit. Dat komt de voortgang van de instemmingsprocedure ook ten goede. Instemming is echter pas aan de orde als er een formeel voorstel ligt.
Naar de rechter bij een ‘nee’
geschil
Het instemmingsrecht is een machtig instrument. Als uw OR niet instemt met de invoering, wijziging of intrekking van een regeling waarbij uw bestuurder uw instemming nodig heeft, kan hij niet verder. Hij kan dan bij de kantonrechter om plaatsvervangende toestemming vragen voor zijn voorgenomen besluit. Sinds 2013 is het voor OR en werkgever niet meer verplicht om een geschil eerst aan de bedrijfscommissie voor te leggen. Uw OR kan wel voor bemiddeling naar de bedrijfscommissie om te kijken of dat iets oplost. Op rendement.nl/ordossier vindt u een infographic met een overzicht van de beroepsprocedure van de OR.
Instemmingsplicht ontlopen
trucs
afwijken
Niet elke bestuurder vindt het prettig dat zijn besluit eerst langs de OR moet voor instemming. Soms passeren bestuurders bewust de OR. Er zijn verschillende trucs om de instemmingsplicht te ontlopen. Zo kan uw bestuurder:
- een in de praktijk al gangbare regeling vastleggen op papier, waarbij hij die regeling eerst verder aanscherpt;
- stellen dat een regeling al in de cao staat. De cao regelt zaken echter in algemene zin en uw bestuurder moet de regeling aanpassen aan de eigen organisatie;
- meerdere keren eenmalig afwijken van de vaste regeling en zo proberen een regeling sluipend in te voeren;
- een nieuwe regeling gefaseerd invoeren via besluiten die los van elkaar niet instemmingsplichtig lijken of zijn.
Zorg dat u weet wat uw rechten zijn. Constateert u dat de OR is gepasseerd, dan kunt u een regeling schriftelijk nietig verklaren en de werknemers op de hoogte stellen. Een andere mogelijkheid is om via de kantonrechter of via een spoedprocedure de regeling te laten verbieden.
Vervangende goedkeuring
negatief
Als uw OR instemmingsplichtige besluiten afwijst, kan de bestuurder naar de kantonrechter stappen. De rechter kan de bestuurder vervangende goedkeuring geven, als hij vindt dat uw OR onredelijk is geweest of als er zwaarwegende omstandigheden zijn op grond waarvan uw bestuurder genoodzaakt was om dit besluit te nemen. Als de bestuurder ten onrechte geen instemming vraagt of ondanks een negatief besluit van uw OR zijn besluit doorzet, kunt u – binnen een maand nadat u dit heeft vernomen – overgaan op een nietigverklaring. Vervolgens kunt u hem via de kantonrechter dwingen terug te komen op zijn besluit. Hij zal dan alsnog om instemming moeten vragen.
Er is in werking geen verschil tussen het instemmingsrecht van de PVT en dat van de OR. Wel is het aantal instemmingsplichtige regelingen van de PVT sterk beperkt. De bestuurder hoeft alleen werktijdenregelingen en alle regelingen op het gebied van het arbo-, ziekteverzuim- en re-integratiebeleid ter instemming voor te leggen aan de PVT.