1.3 Verschil werknemer en zzp’er

ondergeschiktheid

Het cruciale verschil tussen een werknemer en zzp’er is de gezagsverhouding (de ondergeschiktheid). De werknemer heeft een gezagsverhouding met de werkgever en de zzp’er heeft dat niet. De afbakening is juridisch cruciaal voor:

• civiele regels: de bescherming van werknemers;
• sociale zekerheidsregels: de afdracht van de premies;
• fiscale regels: de betaling van belastingen.

1.3.1 Criteria werknemer of zzp’er

conclusie

In de praktijk blijft het lastig om het onderscheid tussen een werknemer en zzp’er te maken. Hieronder vindt u een opsomming van praktische punten die u kunt gebruiken om zelf een eerste conclusie over de arbeidsrelatie te trekken. Deze opsomming is een verzameling van de rechterlijke uitspraken en meningen van juristen die relevant zijn. De punten zijn per thema gebundeld.

Werkzaamheden

hiërarchisch

afgebakend

kernactiviteit

De inrichting van de werkzaamheden geeft een goede indicatie voor het zijn van werknemer of zzp’er. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om de volgende punten:

• Werkt de persoon onder de hiërarchische en operationele verantwoordelijkheid van de organisatie?
• Werkt de persoon met of zonder samenwerking met andere werknemers? Hoe minder een dergelijke samenwerking aanwezig is, hoe minder snel de persoon in de organisatie wordt opgenomen (organisatorische inbedding).
• Hoeveel ondersteuning biedt de organisatie aan de persoon? Een zzp’er moet echt zelfstandig zijn.
• Bij een overeenkomst van opdracht heeft de opdrachtnemer een duidelijk afgebakende opdracht. Is dat in de praktijk het geval?
• Heeft de persoon een eigen kantoor en werkruimte? Als dat zo is, duidt dat eerder op zelfstandigheid.
• Een andere belangrijke aanwijzing is of de werkzaamheden behoren tot de kernactiviteiten van de organisatie; is dat het geval, dan kan dat een sterke aanwijzing zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dat is immers niet iets dat een organisatie zomaar overlaat of uitbesteedt aan een derde.
• Is er een mogelijkheid tot vervanging? Als dat niet het geval is, duidt dat sneller op een arbeidsovereenkomst, omdat een werknemer de arbeid zelf moet verrichten.
• Heeft de persoon een inschrijving bij de Kamer van Koophandel (KvK) waaruit kan worden geconcludeerd dat hij een zzp’er/ondernemer is?

Aansturing

overeenkomen

onderscheid

incidenteel

Het verschil tussen een werknemer en zzp’er zit ’m in de gezagsverhouding. Hieronder een aantal punten die specifiek over die gezagsverhouding gaan:

• Heeft de persoon eerder een arbeidsovereenkomst gehad met dezelfde werkgever? Als de werkzaamheden tijdens de arbeidsovereenkomst redelijk overeenkomen met de werkzaamheden via de overeenkomst van opdracht, kan een discussie ontstaan waarom dat nu zonder gezagsverhouding mogelijk is.
• Heeft de persoon een zekere vrijheid om de taken naar eigen inzicht uit te voeren?
• In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen formeel (organisatorische inbedding) en materieel (inhoud van werk) gezagsbegrip. Als één van beide aanwezig is, kan dat duiden op een gezagsverhouding. In de rechtspraak wordt aanvaard dat het voor een gezagsverhouding voldoende is dat de mogelijkheid bestaat tot het geven van instructies zonder dat die feitelijk ook worden gegeven.
• Werkt de persoon voor diverse opdrachtgevers? Is dat niet zo, dan zal sneller van een gezagsverhouding kunnen worden gesproken.
• Is de persoon afhankelijk van de opdrachtgever voor zijn levensonderhoud? Ook deze afhankelijkheid is een kenmerk van een gezagsverhouding.
• Is er sprake van een incidenteel karakter van de opdracht? Als de organisatie de persoon incidenteel inzet, zal minder snel kunnen worden gesproken van gezag. Als er onafgebroken, uitsluitend en voor langere periode wordt samengewerkt, kan dat anders zijn.

Financieel

afdracht

De financiële situatie zegt ook iets over de zelfstandigheid van een persoon. Hierbij gaat het bijvoorbeeld over:

• Is de beloning van de persoon gebaseerd op de door de werkgever gehanteerde salarisstructuur?
• Is er sprake van afdracht van werkgeverslasten, vakantiedagen, vakantiebijslag en dergelijke?
• Een zelfstandige moet aan zijn opdrachtgever facturen sturen, met BTW.
• Bij ziekte: is de organisatie wel of niet verplicht tot doorbetaling van de beloning?
• Heeft de persoon investeringen gedaan in eigen bedrijfsmiddelen? Een zelfstandige moet beschikken over zijn eigen apparatuur (zoals een laptop, een smartphone, programmalicenties en vervoer).
• Draagt de persoon een ondernemingsrisico in de hele constructie? Een werknemer draagt geen ondernemersrisico en krijgt zijn loon altijd doorbetaald.

Arbeidsvoorwaarden

werktijden

En zzp’er heeft niets te maken met de arbeidsvoorwaarden van de opdrachtgever. Dit is anders voor een werknemer. Het is dus goed om de volgende punten in de gaten te houden:

• Is een personeelshandboek of iets dergelijks van toepassing?
• Wordt de persoon hetzelfde behandeld als werknemers binnen de organisatie?
• Werktijden: bepaalt de persoon zelf (dus zonder bemoeienis van de werkgever) op welke momenten hij werkt, dan duidt dat op zelfstandigheid zonder gezagsverhouding.
• Als een totaalpakket van ‘arbeidsvoorwaarden’ aansluit bij de gangbare manier van toekenning in de organisatie en van de werknemers, is dat een indicatie voor een arbeidsovereenkomst.
• Een eigen aansprakelijkheidsverzekering en arbeidsongeschiktheidsverzekering duiden op zelfstandigheid.

1.3.2 Vermoeden arbeidsovereenkomst

Artikel 7:610a BW kan nadelig uitpakken voor een opdrachtgever. Dit artikel schiet namelijk de zzp’er te hulp met een rechtsvermoeden. Als iemand tegen beloning gedurende drie maanden wekelijks arbeid verricht of ten minste 20 uur per maand gedurende die drie maanden arbeid verricht, wordt vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.