7.1 De elementen van payrolling

ander aspect

De wet, artikel 7:692 BW, geeft de definitie van een payroll-overeenkomst. Naast het ontbreken van de allocatiefunctie die hiervoor is omschreven, geeft de wet nog een ander aspect aan waaraan voldaan moet worden om te kunnen spreken van een payrollovereenkomst.

7.1.1 Exclusieve terbeschikkingstelling

constructie

Het tweede element van de definitie bepaalt dat de payroller de werknemer exclusief ter beschikking moet stellen aan de inlener. Ook dit element is logisch, omdat bij payrolling de inlener (de feitelijke werkgever) alle wervingsactiviteiten heeft verricht en zelf heeft gekozen voor de desbetreffende werknemer. Het is dan uiteraard niet de bedoeling dat de payrollorganisatie kort daarna deze werknemer elders uitleent. De hele constructie is namelijk gericht op de exclusieve inzet van de werknemer bij de inlener. De payrollorganisatie ‘speelt’ alleen maar formele werkgever.

7.1.2 Werking van de criteria

voorbeeld

In de wetsgeschiedenis is uitgebreid stilgestaan bij beide criteria (ontbreken allocatiefunctie en exclusieve terbeschikkingstelling). Daarnaast heeft de regering allerlei voorbeelden gegeven over het beoordelen van die criteria.

Allocatiefunctie

belang

lange termijn

Over de allocatiefunctie heeft de regering aangegeven dat van belang is wie de werknemer heeft geworven en geselecteerd. Daarnaast speelt mee in hoeverre de payrollorganisatie zich heeft bemoeid met de werving en het selectieproces, welke contacten de inlener en de werknemer mogelijk in het verleden hebben gehad, of de vacature bestemd is voor een invulling op de lange termijn of juist heel tijdelijk is en of de payrollorganisatie werkelijk tot doel heeft zelf personeel te werven en te selecteren voor de opdrachtgevers (op basis van de website, activiteiten en dergelijke).

Twijfel

exclusief

Voor een antwoord op de vraag of een werknemer exclusief ter beschikking wordt gesteld, moet er volgens de regering worden gekeken naar:

• de afspraken tussen de payrollorganisatie en de inlener;
• wat aan de werknemer is meegedeeld over de organisatie(s) waarvoor hij gaat werken;
• hoelang de tewerkstelling duurt;
• of er interne aangelegenheden tussen de werknemer en de inlener worden besproken zonder bemoeienis van de payrollorganisatie;
• in hoeverre de werknemer onder het personeelsbeleid van de inlener valt.

7.1.3 Gevolgen payrolling

onaantrekkelijk

Op basis van deze criteria kunt u vaststellen of een arbeidsrelatie onder payrolling valt. Als u iemand inzet via een payrollconstructie, moet u rekening houden met een aantal bijzondere aspecten die in de wet zijn opgenomen. De term ‘payrollovereenkomst’ is namelijk in de wet opgenomen om payrolling enerzijds onaantrekkelijk te maken en anderzijds zo veel mogelijk gelijk te stellen aan de ‘gewone werknemer’. Er was zelfs discussie over de vraag of payrolling überhaupt in het arbeidsrecht zou moeten komen.

7.1.4 Bij wie is de werknemer in dienst?

niet duidelijk

geen contact

Omdat een payrollbedrijf zich vaak inhoudelijk niet bemoeit met de werknemer en slechts een ‘papieren’ werkgever is, kunnen er onduidelijkheden ontstaan over de vraag bij wie de werknemer in dienst is. Voor sommige werknemers is namelijk niet duidelijk dat zij via payrolling in dienst zouden treden, omdat het hele sollicitatietraject met de feitelijke werkgever is verlopen en de werknemers ook geen contact hebben gehad met de payrollorganisatie.

Discussies

openheid

Er zijn voorbeelden bekend van werknemers die aangenomen werden en een contract opgestuurd kregen en tekenden, zonder zich te realiseren dat ze een overeenkomst waren aangegaan met een payrollorganisatie. Er bestaan dan ook rechterlijke uitspraken waarbij werknemers zich op het standpunt stelden dat zij in dienst waren bij hun inlener en niet bij de payrollorganisatie. Vaak zijn dat feitelijke discussies over de vraag wat de werknemer in kwestie had mogen begrijpen. Bij payrolling moet volstrekt duidelijk zijn wat de bedoeling is en moet vanaf het begin een volledige openheid van zaken worden gegeven.

7.1.5 Misbruik van het recht

ketenregeling

Payrolling kan zich ook lenen voor misbruik. De Hoge Raad moest zich in het Taxi Dorenbos-arrest (21 februari 2020, ECLI (verkort): 321) uitspreken over een situatie waarbij een taxichauffeur drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten had gekregen bij Taxi Dorenbos. Een volgende verlenging zou leiden tot een vaste arbeidsovereenkomst. Waarschijnlijk had het taxibedrijf daar geen zin in. Toch wilde de organisatie de chauffeur wel blijven inzetten. Om dat voor elkaar te krijgen, liep het vierde tijdelijke contract via een payrollorganisatie. De payrollorganisatie viel onder een uitzend-cao en op basis van die cao hadden uitzendbureaus extra mogelijkheden om de ketenregeling te verruimen. Het gerechtshof merkte deze constructie echter aan als misbruik van het recht, omdat de constructie slechts was opgezet om onder de ketenregeling uit te komen. Volgens het gerechtshof had de desbetreffende taxichauffeur hierdoor een vaste arbeidsovereenkomst met Taxi Dorenbos. Dit oordeel werd door de Hoge Raad bevestigd.

Werkgever

contractpartij

Dit was voor veel juristen verrassend, omdat de taxichauffeur de vierde overeenkomst niet had gesloten met Taxi Dorenbos. Hoe kon het taxibedrijf dan toch ineens een contractpartij zijn bij die vierde overeenkomst? De rechter vond dat bij zo’n constructie toch terecht. Taxi Dorenbos werd dus als werkgever aangemerkt. Dit arrest heeft verstrekkende gevolgen, waar u rekening mee moet houden.