3.1 Openbaar maken van een werk

voorbeelden

Openbaar maken is het werk ter beschikking stellen aan het publiek, op welke manier dan ook. In artikel 12 lid 1 Auteurswet (Aw) staan enkele voorbeelden van openbaar maken. Denk aan een film die of een schilderij dat wordt getoond, een boek dat in de winkel verschijnt of wordt uitgeleend, een liedje dat op de radio wordt uitgezonden of op internet verschijnt, of een toneelstuk dat wordt uitgevoerd.

Nieuwe mededeling

Er kan ook sprake zijn van een verdere openbaarmaking. Dit is aan de orde als, nadat de omroep een werk via een uitzending al heeft openbaar gemaakt, door een ontvanger daarvan een nieuwe mededeling aan het publiek van het werk wordt georganiseerd. Voorbeelden zijn de hotelier die zijn televisiesignaal doorzendt naar de kamers van zijn gasten of de kroegbaas die een voetbalwedstrijd op een groot scherm toont aan zijn klanten.

3.1.1 Europese invloed

Auteursrechtrichtlijn

distributierecht

Op grond van de Auteursrechtrichtlijn wordt in Europa een iets andere uitwerking gegeven aan het openbaarmakingsrecht. De richtlijn spreekt namelijk van het recht van mededeling en beschikbaarstelling van werken (artikel 3 Auteursrechtrichtlijn) en het distributierecht van werken (artikel 4 Auteursrechtrichtlijn). Vanwege het grootschalige gebruik van internet, is het niet verwonderlijk dat vragen over openbaarmaking juist in die context ontstaan.

Nieuw publiek-criterium

hyperlink

Uit het baanbrekende Svensson-arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ-EU) van 13 februari 2014 volgt dat het Hof het hyperlinken naar andermans content wél als een mededeling aan het publiek beschouwt. Maar er is volgens het HvJ geen sprake van nieuw publiek (of een publiek dat niet was ingecalculeerd door de rechthebbende) als de content onafgeschermd en voor iedereen toegankelijk is. Het bereiken van een nieuw publiek betekent een (nieuwe) openbaarmaking. Het ging in de Svensson-zaak om rechtmatig geplaatste content, die online voor eenieder te bereiken was.

Onrechtmatige bron

onrechtmatig

EER

Rechters moeten het nationale openbaarmakingsbegrip in lijn met de Europese begrippen uitleggen, maar er rees na het Svensson-arrest onduidelijkheid in zowel de rechtspraak als de rechtsleer of het ‘nieuw publiek’-criterium nu wél of niet voor hyperlinks naar content uit een onrechtmatige bron zou gelden. Het HvJ boog zich over deze vraag in de zaak van Sanoma tegen GS Media. In die zaak ging het over hyperlinks vanaf de Geenstijlwebsite naar moeilijk vindbare en onrechtmatig openbaar gemaakte naaktfoto’s van Britt Dekker. De vraag of een hyperlink naar al op het internet beschikbare content gezien moet worden als een mededeling aan het publiek (oftewel openbaarmaking) werd door het HvJ in 2016 in dit geval bevestigend beantwoord. Het HvJ-EU formuleerde hierbij ook een eigenaardige uitzondering: wanneer de ‘linker’ niet wist of niet behoorde te weten dat het werk zich zonder toestemming van de rechthebbende op het internet bevond, is er géén sprake van een mededeling.

Vermoeden van wetenschap

winstoogmerk

add-on

cloud

Voor een met winstoogmerk handelende partij geldt daarentegen een weerlegbaar vermoeden van wetenschap. In een andere zaak tussen Ziggo en XS4All tegen Stichting BREIN diende de vraag zich aan of het delen van torrent-bestanden via The Pirate Bay een mededeling aan het publiek (openbaarmaking) kan zijn. Het HvJ heeft deze vraag bevestigend beantwoord in zijn arrest uit 2017. Kort daarna besliste het HvJ in een andere zaak van Stichting BREIN dat ook filmspelers met add-on software, die het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken zonder toestemming faciliteerde, vallen onder de mededeling aan het publiek. In het VCast/RTI-arrest beoordeelde het HvJ dat het via de cloud ter beschikking stellen van online video-opnames eveneens een mededeling aan het publiek is.

downloaden

Kortom, het openbaarmakingsbegrip is dus erg ruim en omvat ook het enkel verwijzen met hyperlinks naar auteursrechtelijk materiaal of naar torrent-bestanden, die het downloaden daarvan vergemakkelijken. Deze Europese jurisprudentie is niet unaniem positief ontvangen, omdat het met name voor de internetgebruikers die een winstoogmerk hebben nu behoorlijk lastig kan zijn om te linken. Het kan in de praktijk bijzonder lastig zijn om te onderzoeken of hetgeen waarnaar gelinkt wordt al dan niet auteursrechtelijk beschermd is en rechtmatig online staat.

3.1.2 Uitputting

Het openbaarmakingsrecht wordt beperkt door uitputting van dit recht (artikel 12b Aw). Als een boek of een cd met toestemming van de rechthebbende al binnen de EER in het verkeer is verschenen, kan hij zich niet meer verzetten tegen verdere doorverkoop. Zijn openbaarmakingsrecht is ten aanzien van de betreffende exemplaren uitgeput. Daardoor heeft hij geen recht meer om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van die exemplaren van zijn werk.

Niet-materiële werken

tweedehands software

Bij niet-materiële werken, zoals mp3’s van het internet of een film via de ether, kan niet worden gesproken van exemplaren en daarom kan er in beginsel geen uitputting plaatsvinden. Overigens heeft het HvJ hierop een uitzondering geformuleerd voor tweedehands software, die in de paragraaf over ‘Rechten op software’ wordt behandeld. Of deze uitzondering zich ook leent voor toepassing op tweedehands e-books is in de Tom Kabinet-zaken aan de orde geweest. Deze vraag dient echter nog door het HvJ beantwoord te worden. Uitputting geldt overigens helemaal niet als er wordt verhandeld naar landen buiten de EER.