7.2 Situatie 2: sprake van grensoverschrijdend gedrag

pleger

Vanaf deze paragraaf gaat het over meldingen of klachten waarin de feiten zijn komen vast te staan. Het gaat hier niet meer over een ‘beschuldigde werknemer’, maar over een pleger. Zodra de feiten in voldoende mate vaststaan en er sprake is geweest van seksueel grensoverschrijdend gedrag, kan uw organisatie arbeidsrechtelijke maatregelen tegen de pleger nemen. Deze maatregelen zijn disciplinair van aard of gericht op het beëindigen van de arbeidsrelatie.

Verbetertraject

gedrags­verandering

bedrijfscultuur

Een maatregel alleen zal niet in alle gevallen leiden tot gedragsverandering. Vaak is het nodig om duidelijk te ­communiceren wat de verwachte gedragsverandering is en de werknemer hiervoor coaching en training aan te bieden in de vorm van een ­verbetertraject. Daarbij moet u duidelijke, objectieve en documenteerbare criteria afspreken om de vooruitgang te meten. Zo’n verbetertraject vereist ­structurele opvolging en evaluatie om de effectiviteit te waarborgen en te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk verbetert. Het doel is dan niet alleen het corrigeren van ­gedrag, maar ook het ondersteunen van de werknemer om te integreren binnen de gewenste bedrijfscultuur. Leidt het verbetertraject niet tot het gewenste resultaat, dan dient de schriftelijke verslaglegging van het traject als bewijs dat u alles in het werk heeft gesteld om beëindiging van de ­arbeidsovereenkomst te voorkomen.

Zorgvuldigheid

Bij het opleggen van een maatregel moet u procedureel zorgvuldig te werk gaan. Dit weegt natuurlijk het zwaarst als u de pleger op staande voet wilt ontslaan of de arbeidsovereenkomst wilt ontbinden, maar deze eisen gelden voor alle ­mogelijke ­disciplinaire maatregelen.

Ongeoorloofd

goed
 gemotiveerd

Het gaat niet alleen om de vraag of de werknemer wist of kon weten dat zijn gedrag ongeoorloofd was en uw beslissing goed gemotiveerd is, maar ook om de zorgvuldigheid van bijvoorbeeld het onderzoek naar een melding of klacht (zie ook hoofdstuk 6). Als seksueel grensoverschrijdend gedrag vaststaat, zijn er verschillende maatregelen die uw organisatie kan nemen. In volgorde van zwaarte en impact (van licht naar zwaar) gaat het om de volgende maatregelen.

7.2.1 Waarschuwing of berisping

terechtwijzing

Een waarschuwing of berisping is een formele terechtwijzing van de pleger door de werkgever. Deze maatregelen kunt u inzetten als reactie op minder ernstige gevallen of een eerste incident. Het moet duidelijk maken dat het gedrag van de werknemer onacceptabel is en niet in lijn is met de normen en waarden van de organisatie.

omschrijving

De maatregel moet u schriftelijk vastleggen en bevat een duidelijke omschrijving van het grensoverschrijdende gedrag, de gevolgen van dit gedrag voor één of meer collega’s en voor de werksfeer en de mogelijke consequenties bij herhaling.

Ondertekenen

Zowel de werknemer als de werkgever moeten het document ondertekenen en u moet de ondertekende versie opnemen in het personeelsdossier van de werknemer.

Objectief

procedure

Het is cruciaal dat uw organisatie tijdens dit proces de juiste procedure volgt en de werknemer de kans geeft om zijn kant van het verhaal te doen. Niet alleen voor wat betreft het vertoonde gedrag – als er een zorgvuldig onderzoek is geweest, is daar al wederhoor geboden – maar ook ten aanzien van de voorgenomen waarschuwing of berisping. Dit zorgt voor een eerlijke en objectieve benadering van de situatie en helpt juridische vervolgstappen te voorkomen.

7.2.2 Overplaatsing

definitief

Als de omgang tussen de beschuldigde en het slachtoffer de werkprestaties of werksfeer negatief beïnvloedt, is overplaatsing van de beschuldigde een optie. Een overplaatsing kan tijdelijk zijn, maar ook definitief. Deze maatregel kan nodig zijn om verdere incidenten te voorkomen en om het slachtoffer te beschermen. Een overplaatsing moet wel passend zijn bij de aard en de ernst van de feiten, maar ook de overige feiten en omstandigheden moet u bij de beoordeling betrekken.

Communiceren

documenteren

Bij een overplaatsing moet u de redenen hiervoor duidelijk communiceren aan de betrokken werknemer en deze beslissing documenteren, inclusief de verwachtingen en veranderingen in de nieuwe positie. Zorg ervoor dat de overplaatsing niet kan worden beschouwd als een ‘promotie’ of ‘beloning’ voor slecht gedrag, anders kan dat leiden tot onbegrip en ontevredenheid bij andere werknemers. De overplaatsing moet ook gepaard gaan met het monitoren en evalueren van de werknemer in de nieuwe werkomgeving. Dit helpt om te beoordelen of de overplaatsing effectief is in het aanpakken van het gedrag van de werknemer en om verdere ondersteuning of interventies te bepalen als dat nodig is.

7.2.3 Schorsing

ordemaatregel

Zoals hiervoor beschreven kan uw organisatie een schorsing dus gebruiken als ordemaatregel gedurende een onderzoek, maar u kunt een schorsing ook als disciplinaire sanctie opleggen. Ook kunt u de schorsing opleggen of verlengen als de feiten na een onderzoek vaststaan en u een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gaat indienen.

7.2.4 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

onderbouwing

dossier 
opbouwen

Als de feiten vaststaan, kan uw organisatie de rechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op één van de wettelijke gronden. Voor seksueel grensoverschrijdend gedrag zijn ‘verwijtbaar handelen of nalaten’ (e-grond) en de ‘verstoorde arbeidsverhouding’ (g-grond) dan de meest voorkomende gronden. Zo’n procedure vereist een juridische onderbouwing dat er sprake is van deze gronden, alle andere mogelijkheden zijn uitgeput en bijvoorbeeld herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De plicht om te onderzoeken of herplaatsing mogelijk is, geldt niet als er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. U moet in deze gevallen een gedegen dossier hebben opgebouwd met betrekking tot de gedragingen van de werknemer, het gevoerde beleid tegen ongewenste omgangsvormen en de ondernomen acties van uw organisatie om het gedrag aan te pakken (bijvoorbeeld door een waarschuwing en door de werknemer in de gelegenheid te stellen het gedrag te verbeteren, en de reacties van de werknemer hierop).

Omstandigheden

inzicht

Bij de beoordeling van het verzoek betrekt de rechter alle omstandigheden van het geval. Dus niet alleen de aard en ernst van de feiten, de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband en het functioneren van de werknemer, maar vaak ook of de werknemer heeft laten blijken inzicht te hebben in zijn gedrag en de gevolgen daarvan. Om die reden is de rechtspraak zo casuïstisch en valt op voorhand slecht in te schatten of de kantonrechter een verzoek zal toewijzen.

7.2.5 Ontslag op staande voet

waarschuwing

Ontslag op staande voet is de zwaarste sanctie en kunt u alleen toepassen bij overduidelijk ontoelaatbare gedragingen. Voorbeelden hiervan zijn aanranding of herhaaldelijke seksuele intimidatie na waarschuwingen, of seksuele intimidatie in een afhankelijkheidsrelatie, zoals tussen een leidinggevende en een ondergeschikte. Dit type ontslag heeft onmiddellijke ingang en betekent dat de werknemer per direct stopt met werken en geen recht meer heeft op salaris, maar ook dat hij geen recht heeft op een werkloosheidsuitkering. U moet dit dus zien als het laatste redmiddel.

Bewijslast

aantonen

onweerlegbaar

Bij de vraag of een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is, moeten – net als bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst – alle omstandigheden van het geval worden betrokken. De bewijslast voor het bestaan van een dringende reden voor een ontslag op staande voet ligt bij uw organisatie. U moet kunnen aantonen dat de feiten hebben plaatsgevonden, maar ook dat u beleid voert dat ook kenbaar was voor de werknemer. Alleen in hele duidelijke gevallen worden minder hoge eisen gesteld aan de kenbaarheid van de norm dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd. De bewijslast voor een ontslag op staande voet is hoog en de redenen voor ontslag moeten goed zijn gedocumenteerd en onweerlegbaar zijn om stand te houden tijdens een mogelijke juridische toetsing. Bovendien moet het ontslag ‘onverwijld’ (zo snel mogelijk) zijn gegeven, al is er wel enige ruimte om eerst een onderzoek te (laten) doen.

Ontbinding

Het is de vraag of een ontslag op staande voet, gelet op de juridische risico’s die hiermee zijn gemoeid, wel de verstandigste reactie is. Hoewel u met een ontslag op staande voet laat zien dat grensoverschrijdend gedrag niet wordt getolereerd, is het in bijna alle gevallen beter om aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst, of door een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter.