2.3 Ontslagrecht

instemming

Gaat u een vast contract met een werknemer aan, dan moet u zich bewust zijn van de strikte regels voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.3.1 In onderling overleg

De Nederlandse wet kent een mogelijkheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met instemming van de werknemer. In de praktijk komt dit nooit voor, omdat de werkgever en werknemer in onderling overleg liever kiezen voor een ontslag met wederzijds goedvinden via een vaststellingsovereenkomst. De keuze valt op die overeenkomst, omdat de partijen daarin de voorwaarden van de beëindiging uitvoerig kunnen regelen en de werknemers volledige zekerheid hebben over het aanvragen van een WW-uitkering. Juridisch is er een belangrijk verschil tussen de opzegging met instemming van de werknemer en de vaststellingsovereenkomst. Bij opzegging bent u altijd een transitievergoeding verschuldigd. Daarentegen kunt u in een vaststellingsovereenkomst met de werknemer afspreken of er een vergoeding wordt toegekend en zo ja, hoe hoog die zal zijn.

Afspraken

discussie

Een ander verschil is dat de werknemer door ondertekening van de vaststellingsovereenkomst akkoord gaat met uitgebreide afspraken over het ontslag. Bij een opzegging met instemming van de werknemer zal dat anders zijn. De werknemer moet wel schriftelijk instemmen met de opzegging, maar de werkgever kan mondeling of beperkt schriftelijk opzeggen, waardoor er discussie kan ontstaan over onderwerpen die verder niet zijn afgesproken.

2.3.2 Toestemming van UWV

kantonrechter

Als uw organisatie te maken heeft met bedrijfseconomische omstandigheden of een werknemer langdurig arbeidsongeschikt is (langer dan 104 weken), moet u eerst UWV toestemming vragen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Geeft UWV die toestemming niet, dan moet u binnen twee maanden bij de kantonrechter aankloppen om dat alsnog voor elkaar te krijgen.

Bedrijfseconomisch

werkvermindering

Bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen zijn er de volgende subgronden:

• de slechte, of slechter wordende, financiële situatie van de organisatie;
• werkvermindering;
• organisatorische of technologische veranderingen, zoals automatisering;
• (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging;
• een bedrijfsverhuizing;
• vervallen van een loonkostensubsidie.

consequent

Afhankelijk van welke subgrond u kiest, zult u ook bepaalde gegevens aan UWV moeten overleggen. Zo moet u bij het aanvinken van de subgrond ‘slechter wordende financiële situatie’ of ‘vermindering van werk’ alle cijfers van de afgelopen jaren overleggen. Als u daarentegen aangeeft dat er sprake is van bedrijfsorganisatorische veranderingen die los staan van financiële redenen, is het overleggen van uitgebreide cijfers niet nodig. De formulieren zijn vrij uitgebreid, met veel vragen. Van belang is om goed na te denken over de antwoorden en consequent te zijn in uw verhaal.

Arbeidsongeschiktheid

aangepast werk

Bij een ontslagvergunning wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (104 weken of langer) zijn de formulieren overzichtelijker. Als het goed is, heeft u een verzuimdossier opgebouwd en dit afgesloten met een eindoordeel van de bedrijfsarts. De cruciale discussie is dan of een werknemer binnen 26 weken alsnog zijn eigen werk of aangepast werk kan doen. Alles draait in feite om die 26-wekentoets en de mogelijkheden van terugkeer. De bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige zullen daar ook naar kijken.

2.3.3 Toestemming van kantonrechter

ontslaggrond

Voor alle overige situaties, die niet onder de bevoegdheid van UWV vallen, moet u aankloppen bij de kantonrechter. De wet geeft een opsomming van de ontslaggronden.

1 Veelvuldig ziekteverzuim

deskundigenoordeel

De eerste grond is veelvuldig ziekteverzuim. Dit is een situatie waarbij een werknemer heel vaak ziek is, maar niet 104 weken achter elkaar. Voor deze grond moet u beschikken over een deskundigenoordeel van UWV over het veelvuldig ziekteverzuim. In de praktijk blijkt deze grond voor werkgevers onhaalbaar, omdat de vereisten erg streng zijn.

2 Disfunctioneren

meetbaar

Ontslag wegens disfunctioneren is één van de meest voorkomende ontslaggronden. Deze ontslaggrond is ingewikkeld vanwege de benodigde dossiervorming. De wet vereist namelijk dat de werknemer een kans moet krijgen om zich te verbeteren. In de praktijk blijkt dat het vaak niet duidelijk genoeg is voor de werknemer dat hij slecht functioneert. Leidinggevenden vinden het soms lastig om dat ondubbelzinnig te melden, terwijl de wet vereist dat het voor de werknemer duidelijk moet zijn dat zijn prestaties worden aangemerkt als disfunctioneren. Hoe u de afspraken over het verbeteren van het functioneren vormgeeft, is aan u als werkgever overgelaten. Zorg er in elk geval voor dat u alles documenteert, dat u zo veel mogelijk concreet benoemt wat beter moet en bekijkt of die prestaties ook meetbaar zijn, dat u één keer in de twee weken gesprekken voert over de voortgang én dat u bepaalde ondersteuning of scholing biedt als dat nodig is. In de wet staat niet omschreven hoelang zo’n traject moet duren. Uit de jurisprudentie blijkt dat zo’n traject doorgaans niet langer hoeft te duren dan een half jaar.

3 Verwijtbaar handelen of nalaten

onacceptabel

Verwijtbaar handelen of nalaten is een open norm waar alles onder kan vallen. Soms zijn bepaalde gedragingen van een werknemer volstrekt onacceptabel (bijvoorbeeld fysiek geweld); het is echter niet altijd duidelijk wat verwijtbaar is. Uw organisatie kan actief zijn in een specifieke business waarin bepaalde normen van belang zijn die bij andere werkgevers geen rol spelen. U zult die normen dan ook in uw gedragscode of uitingen naar de werknemers duidelijk moeten maken om hier een beroep op te kunnen doen.

4 Gewetensbezwaar

politiek

Een ontslagsituatie op deze grond komt in de praktijk nauwelijks voor. Te denken valt aan situaties waarbij een werknemer wegens religieuze, ethische, morele of politieke gronden weigert om arbeid te verrichten en u voor hem geen ander aangepast werk kunt regelen.

5 Verstoorde verhoudingen

Voor ontslag vanwege een verstoorde arbeidsrelatie moet vaststaan dat die verhouding ernstig en duurzaam verstoord is. Het is aan de rechters om deze open norm verder in te vullen. Werkgevers proberen in zulke situaties vaak mediationgesprekken in te zetten om tot een oplossing te komen. Meestal verwachten de rechters ook dat de werkgever via mediation tot een oplossing probeert te komen, hoewel daar verder geen juridische verplichting voor bestaat. Bij deze grond gaat het niet om de vraag wie de verstoorde verhoudingen heeft veroorzaakt. Als er sprake is van een verstoorde verhouding tussen collega’s, ligt het voor de hand om de betrokken collega’s bij de mediation te betrekken. U moet zich wel realiseren dat bij mediation geheimhouding van toepassing is en dat u de informatie niet met derden (dus ook niet met de rechter) mag delen.

6 Andere omstandigheden (restgrond)

In de wet staat ook nog een ontslaggrond voor alle andersoortige situaties. Hoewel de wettekst doet vermoeden dat het om een brede ontslaggrond gaat, is dat allerminst het geval. De restgrond is bedoeld voor zeer specifieke situaties, zoals een werknemer die onvindbaar is of langdurig in detentie zit. In de praktijk wordt deze grond veel gebruikt bij een verschil van inzicht over de uitoefening van het werk.

7 Cumulatiegrond

ontsnappingsroute

Sinds 1 januari 2020 is ook de zogenoemde cumulatiegrond in de wet opgenomen. Dit kan een ontsnappingsroute zijn voor een werkgever als er meerdere ontslaggronden een rol spelen, maar geen enkele ontslaggrond op zichzelf voldoende is voor ontslag. In de praktijk zijn rechters vrij kritisch bij de toepassing van deze grond en dus betekent de cumulatiegrond geenszins dat u met een halfslachtig verhaal ontslaggronden bij elkaar kunt rapen.

2.3.4 Uitzonderingen

proeftijd

Er zijn een aantal uitzonderingen op de regel dat UWV of de kantonrechter een goedkeuring moet geven voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. U heeft geen toestemming van UWV of de kantonrechter nodig bij: opzegging in de proeftijd, opzegging met instemming van de werknemer, ontslag met wederzijds goedvinden, ontslag op staande voet, statutaire bestuurders, werknemers met een geestelijk ambt en werknemers die de AOW-leeftijd bereiken.

2.3.5 Ontslag op staande voet

grondslag

Ontslag op staande voet is gereserveerd voor bijzondere situaties waarin sprake is van volstrekt onaanvaardbaar gedrag. Heeft u hiermee te maken, dan moet u het ontslag op staande voet onmiddellijk geven. In de praktijk betekent dit dat u binnen enkele dagen moet beslissen. Ook moet u duidelijk uiteenzetten wat de grondslag is geweest voor het ontslag op staande voet. De meeste werkgevers zijn terughoudend met ontslag op staande voet. Bij ontslag op staande voet heeft u te maken met een momentopname, waarbij u goed moet motiveren waarom iemand ontslag heeft gekregen. Is het ontslag op staande voet onterecht, dan maakt de werknemer aanspraak op een (hoge) billijke vergoeding.

Twijfel

De manier waarop het ontslag op staande voet is geformuleerd wordt soms minutieus geanalyseerd door rechters en de toetsing van dit ontslag heeft dan ook een sterk juridisch karakter. Bij een regulier ontbindingsverzoek beoordeelt de rechter meer de context van het hele verhaal. Bij twijfel kiezen de meeste werkgevers toch voor het aanvragen van ontslag wegens verwijtbaar handelen (zie paragraaf 2.3.3).