2.2 Wijzigen arbeidsovereenkomst
werktijden
instructierecht
Een veelvoorkomende vraag in de praktijk is of u de arbeidsovereenkomst gaandeweg kunt aanpassen. Of dat mogelijk is, hangt voor een belangrijk deel af van de vraag of u de arbeidsvoorwaarden wijzigt. Als u iemands loon of functie wijzigt, is dat onmiskenbaar een wijziging van een arbeidsvoorwaarde. Maar niet alles is een arbeidsvoorwaarde. Zijn de werktijden bijvoorbeeld een arbeidsvoorwaarde of een instructierecht van de werkgever? Dit zal afhangen van de vraag wat er tussen de partijen is afgesproken.
2.2.1 Verworven recht
Hoge Raad
Soms kan een bepaalde uitvoering van de arbeidsovereenkomst een verworven recht van de werknemer worden. De vraag wanneer zo’n verworven recht ontstaat, is volgens de Hoge Raad te beantwoorden aan de hand van de antwoorden op een zestal vragen:
- Hoe is het gedrag van de werkgever geweest?
- Welke positie nemen de werkgever en werknemer tegenover elkaar in?
- Hoelang heeft de werknemer een bepaald gedrag getoond?
- Wat zijn de verklaringen die over en weer zijn gedaan?
- Wat zijn de voor- en nadelen van het gedrag voor de werkgever en werknemer?
- Wat is de omvang van de kring van werknemers die te maken hebben gehad met een bepaald gedrag?
Als werkgever zult u er dus op bedacht moeten zijn dat een bepaald gedrag tot verworven rechten voor de werknemers kan leiden en daarmee dus ook tot arbeidsvoorwaarden, zoals een toeslag die iemand jarenlang heeft gehad zonder dat het schriftelijk is vastgelegd.
2.2.2 Mogelijkheden om te wijzigen
Voor een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst zijn er juridisch twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is om een eenzijdig wijzigingsbeding schriftelijk in de arbeidsovereenkomst op te nemen (artikel 7:613 BW). Daarmee heeft u een contractuele afspraak gemaakt dat u de arbeidsovereenkomst kunt wijzigen als u een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer naar ‘maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ moet wijken. Dat is een vrij strenge toets; het louter en alleen opnemen van het wijzigingsbeding betekent niet dat u de arbeidsovereenkomst eenzijdig kunt aanpassen. Er is óók een zwaarwegend werkgeversbelang nodig.
Criteria
voorstel
Heeft u geen eenzijdig wijzigingsbeding vastgelegd, dan kunt u een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst alleen voor elkaar krijgen als u voldoet aan bepaalde criteria van de Hoge Raad. Als er sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk, kunt u een redelijk voorstel doen tot aanpassing. Vervolgens kijkt de rechter of u in redelijkheid mag verwachten dat de werknemer daarmee instemt.
Verschil
Er bestaat een juridisch verschil tussen beide mogelijkheden. Bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding moeten de werkgever en werknemer namelijk in onderling overleg tot overeenstemming komen. Als dat niet lukt, komt u pas bij de rechter uit. Deze strikt juridische benadering is in de praktijk amper aanwezig, omdat er in beide situaties sprake is van dezelfde belangenafweging vanuit een redelijkheidstoets. Daarbij is de toetsing nagenoeg gelijk en is die zeer feitelijk van aard.
Uit de jurisprudentie blijkt dat rechters niet zomaar akkoord gaan met een eenzijdige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers en dat de werkgever zeer gegronde redenen moet hebben om daartoe over te gaan.
2.2.3 Goed werkgever- en werknemerschap
norm
Wat arbeidsrecht bij vlagen complex maakt, is dat de grondslag van de arbeidsverhouding tussen de partijen gebaseerd is op goed werkgeverschap en goed werknemerschap, zoals geformuleerd in artikel 7:611 BW. Dat is een open norm die in vrijwel elke discussie tussen de werkgever en werknemer een rol van betekenis speelt. Wat precies goed werkgeverschap of goed werknemerschap is, weet in feite niemand, maar dat is wel een norm die de rechters soms hanteren om in een individuele zaak tot een beslissing te komen.
Concreet
scholingsplicht
De wetgever heeft die normen op bepaalde punten wel concreet gemaakt. In artikel 7:611a BW is de scholingsplicht van werkgevers voor werknemers opgenomen. Dit artikel is vrij recentelijk toegevoegd aan de wet omdat de rechters dat als goed werkgeverschap achtten.
social media
Evengoed mag van de werknemer worden verwacht dat hij zich als een goede werknemer gedraagt. Denk aan het soms verrichten van overwerk als dat nodig is, het bieden van hulp als een collega wegens ziekte uitvalt of het tijdelijk oppakken van extra taken bij pieken. Verder kunt u ook denken aan de manier waarop de werknemer zich naar buiten toe uitlaat over de organisatie, zoals via social media.