2.1 Echte dienstbetrekking
verplicht
Er is sprake van een echte dienstbetrekking als er aan de arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht ten grondslag ligt. In deze overeenkomst spreken werkgever en werknemer de voorwaarden van de arbeidsrelatie af.
Er bestaan privaatrechtelijke en publiekrechtelijke (echte) dienstbetrekkingen. De eerste zijn op grond van een arbeidovereenkomst naar burgerlijk recht en bij de tweede is de werknemer door een overheidsorgaan aangesteld of benoemd (ambtenaren zoals een minister of rechter).
Burgerlijk Wetboek
ook fiscaal gezien
Het Burgerlijk Wetboek (BW) omschrijft een arbeidsovereenkomst als ‘de overeenkomst op grond waarvan de ene partij – de werknemer – zich verbindt om in dienst van de andere partij – de werkgever – tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten’. Een echte dienstbetrekking kenmerkt zich dus – niet alleen arbeidsrechtelijk maar ook fiscaal gezien – door de aanwezigheid van de elementen gezag, persoonlijke arbeid en loon.
Gezagsverhouding
in de praktijk
opdrachten en aanwijzingen
Er is sprake van een gezagsverhouding als de werknemer in dienst is van uw organisatie en zich moet houden aan opdrachten en aanwijzingen van de werkgever. Oftewel als de werknemer ondergeschikt is aan de werkgever. Hierbij kan er sprake zijn van materieel gezag (de werkgever heeft instructiebevoegdheid rond (de uitvoering van) het werk (maar niet over het te behalen resultaat)) en van formeel gezag (de instructiebevoegdheid betreft zaken als de werktijden, opname van vakantiedagen of omgang met cliënten). De werkgever kan (de bevoegdheid tot) het geven van opdrachten en aanwijzingen ook overlaten aan een ander, zoals bij uitzendkrachten het geval is.
Ondergeschiktheid soms lastig te bepalen
onderdeel van de organisatie
persoonlijk
Het is niet altijd eenvoudig om te bepalen of er sprake is van een gezagsverhouding. Geeft de werkgever in de praktijk geen opdrachten (zoals bij eenvoudige werkzaamheden) of kan hij dat niet (zoals bij zeer specialistisch werk) dan wil dat niet zeggen dat er geen gezag is. Het gaat erom dat de werkgever opdrachten en aanwijzingen kán geven en de werknemer die dan moet opvolgen. Ook de mate van werkgeverstoezicht, organisatorische inbedding van de werkzaamheden en andere zaken (zoals het gebruik van werkkleding of visitekaartjes) kunnen erop duiden dat de werknemer onderdeel is van de organisatie en dus ondergeschikt is.
Arbeid
Voor een echte dienstbetrekking moet het gaan om arbeid die de werknemer persoonlijk verricht. Dat betekent dat het niet mag gaan om een tussenpersoon. En ook als de werknemer zich desgewenst mag laten vervangen door iemand anders, zolang het werk maar gebeurt, is er geen sprake van een dienstbetrekking want de werknemer is dan niet verplicht om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten.
Loonbetaling
wettelijk minimumloon
Bij een echte dienstbetrekking is de werkgever verplicht om de werknemer te belonen voor de verrichte werkzaamheden met meer dan een kostenvergoeding. De werkgever moet zich bij het belonen in elk geval aan het geldende wettelijk minimum(jeugd)loon houden, maar de collectieve of individuele arbeidsovereenkomst kan ook regels over het loon bevatten (zie ook paragraaf 1.1).