1.2 De juridische positie van de zzp’er
zelfstandigheid
eenpitter
constructie
Een belangrijk discussiepunt rond de zogenoemde schijnzelfstandigen is de feitelijke mate van zelfstandigheid. De president van De Nederlandsche Bank, Klaas Knot, kraakt in een interview met Het Financieele Dagblad twee harde noten. Hij constateert dat een grote groep eenpitters eigenlijk niet zonder sociaal vangnet kan. Hij kan veel zzp’ers ‘niet anders aanduiden dan dagloners’, zonder bescherming tegen arbeidsongeschiktheid of werkloosheid. Deze kritiek klinkt breder door en vertaalt zich in een meer kritische houding naar constructies aan de onderkant van de arbeidsmarkt, denk aan de pakketbezorgers of zzp’ers in de zorg.
1.2.1 Overeenkomst van opdracht
beloning
werkzaam-heden
verlof
Volgens jurisprudentie onderscheiden een arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht zich door:
- de vrijheid van werkindeling;
- het karakter van de beloning;
- door wie en aan wie de betaling plaatsvindt;
- de mate waarin de zzp’er ondernemingsrisico draagt;
- de mate waarin de zzp’er zelf zorg draagt voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen;
- de vraag of de zzp’er naast de overeengekomen werkzaamheden ook nog andere werkzaamheden verricht;
- of door de ‘werkgever’ premies sociale verzekeringen worden ingehouden en bij vakantie, ziekte- en verlofdagen aan de ‘werknemer’ loon wordt doorbetaald;
- eventuele afdracht van BTW door de ‘werknemer’.
Postbezorger is de facto werknemer
postbezorger
Veel pakketbezorgers van PostNL zijn zzp’er, maar mogen hun werk niet zelf indelen en krijgen gedetailleerde werkopdrachten van PostNL. De rechter oordeelde daarom dat sommige postbezorgers per saldo werknemers zijn.
PostNL geeft zeer gedetailleerde instructies over de uitvoering van het werk, zoals:
- de eisen waaraan de bus dient te voldoen;
- vereisten voor (bedrijfs)kleding en schoeisel;
- de wijze waarop de routes gereden moeten worden;
- controle op de naleving hiervan;
- de vervanging.
investeren
omstandigheden
Bovendien werken de zzp’ers alleen voor PostNL en hebben ze fors moeten investeren in een bestelbus die voldoet aan de eisen van PostNL. Het gevolg is dat ze in een economisch afhankelijke positie verkeren. Gelet op al deze omstandigheden, oordeelde de rechter eind 2015 dat er geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap en alle voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst aanwezig zijn.
Bron: Rechtbank Noord-Holland; ECLI:NL:RBNHO:2015: 11226, 11230 en 11232
Eigen gereedschap
regelgeving
pensioen
Een voorbeeld hoe het in de praktijk zou moeten gaan is de modelovereenkomst voor inhuur van zzp’ers in de bouw. Hierin is de jurisprudentie rond de overeenkomst van opdracht omgezet in regelgeving. In de door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst verplicht de opdrachtgever zich een marktconform tarief te betalen, dat voldoende is om de kosten te kunnen dekken van voorzieningen tegen ziekte, arbeidsongeschiktheid, pensioen en scholing. Ook staat in het contract dat de zzp’er gebruikmaakt van eigen gereedschap, materieel en vervoermiddelen.
De modelovereenkomst heeft per 1 mei 2016 de VAR-verklaring vervangen. In hoofdstuk 5 leest u op welke manier u voortaan de afspraken vastlegt.
1.2.2 Gezagsverhouding
factoren
loon
Als zzp’er bepaalt u zelf hoe en wanneer u uw werk doet. Ook als u zich laat inhuren door een opdrachtgever. Er is geen gezagsverhouding. Bij de vraag of hiervan al dan niet sprake is, spelen onder meer de volgende factoren een rol:
- Is er sprake van een arbeidsprestatie met een incidenteel dan wel een (meer) duurzaam karakter?
- Is de mate waarin arbeid wordt verricht (vooraf) bepaald?
- Wat is de mate van zelfstandigheid ten aanzien van de invulling en uitvoering van de bedongen arbeid?
- Wat is de maatschappelijke positie van de persoon die tegen loon arbeid verricht?
Feitelijke uitvoering
opdracht-nemer
Of sprake is van een dienstbetrekking of dat de zzp’er opdrachtnemer is, wordt vastgesteld aan de hand van zowel:
oude werkgever
De beoordeling vindt plaats aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Deze afweging vindt onder meer plaats als iemand eerst in loondienst was en vervolgens voor uw oude werkgever aan de slag gaat als zzp’er. Doorslaggevend voor het oordeel van de rechter is de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.
Verkapt dienstverband
werktijden
De rechter weegt bovengenoemde factoren in onderling verband om te beoordelen of sprake is van een verkapt dienstverband. Als iemand op vaste dagen op min of meer vaste werktijden bij een opdrachtgever zit, bijvoorbeeld als redacteur, zal de rechter dit aanmerken als een verkapt dienstverband. Oók al heeft de redacteur in kwestie meerdere opdrachtgevers naast deze vaste werkzaamheden.