4.1 Afweging boete of strafrecht
beleid
De Belastingdienst zal elke overtreding van de fiscale regels apart moeten beoordelen. Voor de afweging of een zaak bestuurlijk dan wel strafrechtelijk moet worden afgedaan, is beleid opgesteld.
4.1.1 Bestuurlijke boete opleggen
grove schuld of opzet
Als er sprake is van een lichte overtreding voor bepaalde belastingsoorten, kan de Belastingdienst zelf een verzuimboete opleggen. Dit geldt bijvoorbeeld als u niet verzoekt om toezending van een aangifte of de aangifte niet op tijd inlevert. Op het moment dat een aanslag te laag is vastgesteld of te weinig belasting is geheven, terwijl dit te wijten is aan grove schuld of opzet van de belastingplichtige, kan de Belastingdienst overgaan tot het opleggen van een vergrijpboete. Een vergrijpboete kan, afhankelijk van de mate van verwijtbaarheid, oplopen tot 100% van het na te vorderen of na te heffen bedrag.
Om het zogenoemde ‘zwartsparen’ te ontmoedigen, kan de fiscus zelfs boetes opleggen tot 300% van de belasting die u opzettelijk heeft verzwegen.
4.1.2 Strafrechtelijke vervolging
voordragen aan het OM
meer gewicht
Gaat het om zwaardere gevallen, dan kan de fiscus de zaak voordragen aan het OM. Grofweg geldt dit voor de gevallen waarin sprake is van opzettelijk handelen en de samenleving voor een relatief hoog bedrag is benadeeld of had kunnen worden. Een overtreding kan daarnaast voor een strafrechtelijke afdoening in aanmerking komen als behalve de overtreding van de fiscale regelgeving er aanvullende omstandigheden zijn waardoor een zaak meer gewicht krijgt. Het doel is evenwel om tot een zo effectieve en efficiënt mogelijke handhaving te komen. Over wanneer sprake is van ‘een zwaarder geval’ wordt hierna nader ingegaan.
Dubbele opportuniteitstoets
selecteren
Normaal gesproken besluit het OM om tot strafrechtelijke vervolging over te gaan. In fiscale strafzaken geldt echter een dubbele opportuniteitstoets. Het is eerst aan het bestuur van de Belastingdienst om een fiscaal delict te selecteren en voor te dragen aan het OM. Het OM beoordeelt de zaak en besluit vervolgens om de zaak al dan niet strafrechtelijk te vervolgen (tweede toets). Deze dubbele opportuniteitstoets is nodig, omdat de fiscus de discretie moet waarborgen.
4.1.3 Afdoeningsbeleid fiscale misdrijven
Protocol AAFD
Om een goede afweging te maken tussen een bestuurlijke boete of strafrechtelijke afdoening, is beleid opgesteld. Dit is het zogenoemde Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (Protocol AAFD).
U kunt zich als verdachte ook rechtstreeks beroepen op het Protocol AAFD, omdat dit verbindend is op basis van de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Nadeelbedrag
opzet
Het beleid komt er in het kort op neer dat als er sprake is van een nadeelbedrag van € 100.000 of meer en het vermoeden bestaat dat opzet in het spel is, de fiscus de zaak aanmeldt voor strafrechtelijke afhandeling.
verlies
Het nadeelbedrag voor de fiscus kan ook bestaan uit een te hoog aangegeven verlies. Het is verder niet noodzakelijk dat het nadeel ook daadwerkelijk is geleden. Is het nadeel minder dan € 100.000, dan leidt dat tot een bestuursrechtelijke afdoening door de Belastingdienst. Hierop bestaat een uitzondering als er een of meerdere aanvullende wegingscriteria aanwezig zijn (zie paragraaf 4.1.4).
Ook strafrechtelijke afhandeling bij omissiedelict
nalaten
De aanmeldingscriteria gelden ook voor delicten waar niet zozeer verkeerd is gehandeld als wel is nagelaten om iets te doen, zoals het opzettelijk niet doen van aangifte. Soms is het bij dit soort delicten moeilijk te bepalen wat het nadeel is. De Belastingdienst kan een dergelijk omissiedelict evenwel toch aanmelden voor strafrechtelijke afhandeling als een of meerdere van de aanvullende wegingscriteria daartoe aanleiding geven.
4.1.4 Wegingscriteria
strafrechtelijk
De wegingscriteria zijn van belang voor de wijze van afdoening. Spelen deze criteria een rol bij het fiscale delict, dan zal de fiscus op basis van het Protocol AAFD de zaak moeten voorleggen aan het OM voor strafrechtelijke afdoening. Het gaat hierbij onder andere om de volgende criteria:
Impact op de maatschappij
gevaar
Heeft een zaak een grote impact op de samenleving, dan kan een strafrechtelijke afdoening de voorkeur hebben. U kunt daarbij bijvoorbeeld denken aan zaken die een gevaar zijn voor de volksgezondheid of veiligheid of die de integriteit van het financiële verkeer aantasten. Het kan bij dit criterium ook gaan om zaken waarin onschuldige of naïeve burgers worden geschaad. Dit is bijvoorbeeld het geval bij piramidespelen of bij uitbuiting van werknemers. In deze situaties behaalt een verdachte concurrentievoordeel ten opzichte van fiscaal wel integere personen of heeft de fraude een olievlekwerking binnen een branche waardoor strafrechtelijke handhaving meer voor de hand ligt.
Voorbeeldfunctie
bekende persoon
Als een verdachte regionaal of landelijk een maatschappelijk aansprekende of bekende persoon is, kan dit reden zijn om een zaak strafrechtelijk af te doen. Het kan hierbij ook gaan om bijvoorbeeld burgemeesters, wethouders of politieke vertegenwoordigers (openbare ambt).
Tot deze groep behoren ook personen die beroepsmatig invloed hebben op het handelen van derden of op de financiële integriteit van geldstromen zoals onder andere advocaten, adviseurs, accountants en notarissen.
Recidive
vijf jaar
Recidive is ook een aspect waardoor een zaak eerder voor strafrechtelijke afdoening in aanmerking komt. Er is sprake van recidive als iemand in de afgelopen vijf jaar is veroordeeld voor een financieel (niet per se aan de Belastingdienst gerelateerd) delict, dan wel aan hem een boete of strafbeschikking is opgelegd of met hem een transactie is overeengekomen.
De termijn van dit wegingscriterium vangt uitdrukkelijk niet aan op het pleegmoment. Het gaat om de tijd tussen de onherroepelijke sanctie en de vermoedelijke datum van het plegen van het nieuwe strafbare feit.
Verhaal onmogelijk
alternatieve straffen
Als de fiscus denkt dat een opgelegde boete oninbaar is, kan dit reden zijn om tot strafrechtelijke afdoening over te gaan. In het strafrecht is het namelijk ook mogelijk om naast het opleggen van een boete alternatieve straffen opgelegd te krijgen zoals een taakstraf of detentie.
Combinatie van delicten
enig verband
Ook eventuele andere delicten wegen mee bij de keuze om een zaak al dan niet strafrechtelijk af te handelen. Het gaat hierbij volgens het beleid om gedragingen die in enig verband kunnen staan met strafbare gedragingen op het terrein van de fiscaliteit, douane of toeslagen.
uitzondering
Het beleid noemt als voorbeelden van voornoemde andersoortige delicten omkoping (steekpenningen), faillissementsfraude, verduistering, onttrekking aan het beslag, bedreiging van personen/ambtenaren, handel in drugs, aantasting van het milieu, het niet naleven van de ID-plicht (werken met illegalen), uitbuiting en de deelname aan een criminele organisatie.
Voor valsheid in geschrifte geldt een uitzondering. Als de Belastingdienst ten behoeve van een valse aangifte een valse factuur krijgt overgelegd, is dat geen ‘ander delict’. Het voegen van valse facturen in een bedrijfsadministratie is dat echter weer wel.
Medewerking van derde
onderbouwen
Het misbruiken van vertrouwen van de overheid is dermate zwaarwichtig dat in dat geval strafrechtelijke handhaving is aangewezen. De fiscus moet wel met aanwijzingen goed kunnen onderbouwen dat de adviseur, deskundige derde of douane-expediteur vermoedelijk op de hoogte was van de fraude én daaraan actief dan wel passief meewerkte.
Slagvaardigheid
capaciteit
Soms kan een strafrechtelijk onderzoek veel tijd in beslag nemen. Een onderzoek legt dan veel beslag op de (opsporings-)capaciteit. Het kan dan beter zijn om af te zien van de strafrechtelijke afdoening en te kiezen voor het opleggen van een bestuurlijke boete. Hetzelfde geldt voor strafzaken waarin de verdachte een rechtspersoon is, omdat er dan alleen maar financiële sancties kunnen worden opgelegd.
Waarheidsvinding
nader onderzoeken
Soms levert een boekenonderzoek een verdenking op die nog onvoldoende grond oplevert voor een bestuurlijke afdoening. Het kan dan nodig zijn om de verdenking nader te onderzoeken door middel van bevoegdheden en dwangmiddelen die in het strafrecht voorhanden zijn. Ook dit is een reden om te kiezen voor een strafrechtelijke afdoening.
Kritiek op het Protocol AAFD
toetsen onmogelijk
De afgelopen jaren zijn er steeds meer open normen opgenomen in het beleid. Het is daardoor lastig om te voorspellen of de Belastingdienst een zaak bestuursrechtelijk of strafrechtelijk gaat afdoen. Daarnaast is het daardoor bijna onmogelijk om de keuze van de fiscus te toetsen en met succes aan te vechten. Onder het wegingscriterium van ‘de thematische aanpak’ is bijvoorbeeld bijna elk delict te plaatsen. Ingeval van bijzondere omstandigheden is het verder ook mogelijk om af te wijken van het beleid.
4.1.5 Consequenties
De keuze tussen een bestuursrechtelijke afdoening of het strafrecht kan vergaande consequenties hebben.
Strafmodaliteit
gevangenisstraf
De meest in het oog springende consequentie is natuurlijk dat bij een strafrechtelijke vervolging gevangenisstraf boven het hoofd hangt. Dit terwijl in het bestuursrecht het handhavingsarsenaal is beperkt tot boeteoplegging.
Reputatieschade
Een openbare strafrechtelijke afdoening kan reputatieschade tot gevolg hebben. Het mag verder duidelijk zijn dat de meeste belastingplichtigen liever een bestuursrechtelijke afdoening hebben.
Motivatie
documenten
Voor strafrechtelijke zaken kan het van belang zijn om de keuze gemotiveerd te krijgen door documenten op te vragen die zijn gebruikt bij de selectie. Blijkt de keuze namelijk onjuist te zijn, dan is het OM niet-ontvankelijk en kan de zaak niet meer terug voor bestuursrechtelijke afdoening.
weigeren
De opgevraagde documenten kunnen ook duidelijk maken wat nou de aanleiding is voor de verdenking, wanneer de verdenking is opgekomen en of er tijdig is gewezen op het zwijgrecht.
Interne informatie
In de praktijk weigeren de Belastingdienst en het OM meestal om deze stukken te verstrekken. Het zou namelijk gaan om interne informatie. De Hoge Raad heeft dit ook onderkend in verschillende arresten.
Wel kunnen de beginselen van een behoorlijke procesorde vereisen dat het OM uitlegt wat tot de keuze voor het strafrecht heeft geleid.