2.2 Deelnemen
andere vormen
Nu is vastgesteld wie in aanmerking komt voor de deelnemingsvrijstelling, staat u voor de vraag wat een deelneming precies is. Kort gezegd is er sprake van een deelneming als een moedermaatschappij minimaal 5% van de aandelen houdt in de dochter. Maar naast het houden van aandelen zijn er ook andere vormen van deelnemen. Sommige rechtspersonen hebben namelijk geen in aandelen verdeeld kapitaal. Denkt u aan een fonds voor gemene rekening, open commanditaire vennootschap, coöperatie of coöperatieve vereniging.
2.2.1 Aandeelhouderschap
onderscheid
minder dan 5%
De meest voorkomende vorm van deelnemen is aandeelhouderschap. Er is sprake van een deelneming als de moedermaatschappij aandeelhouder is voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal. Met deze 5%-eis heeft de wetgever een eerste onderscheid gemaakt tussen beleggingsdeelnemingen en niet-beleggingsdeelnemingen. De wetgever vindt dat dochtermaatschappijen een gedeeltelijke voortzetting zijn van de moedermaatschappij. Voor de winst van dochtermaatschappijen is de deelnemingsvrijstelling daarom gerechtvaardigd. Maar dit gaat niet op voor aandelenbelangen van minder dan 5%. Als u wilt weten of de aandelen van uw bv of nv in een dochtermaatschappij als een deelneming zijn te beschouwen, moet u nagaan:
- hoe groot het totaal gestorte nominale aandelenkapitaal is in de dochtermaatschappij;
- of het belang van uw bv minimaal 5% van het totaal is.
Type
Voor de 5%-eis maakt u geen onderscheid tussen het type aandelen. Het gestorte nominale aandelenkapitaal op de volgende aandelen telt u dus ook mee:
- preferente aandelen;
- stemrechtloze aandelen;
- winstrechtloze aandelen.
De wet geeft ondernemingen de mogelijkheid om aandelen met alleen winstrecht (stemrechtloze aandelen) of aandelen met alleen stemrecht (winstrechtloze aandelen) uit te reiken. Hierdoor kan er sprake zijn van een deelneming, zelfs als het economisch belang minder is dan 5%.
U heeft bijvoorbeeld al een deelneming als u een aandelenbelang heeft waarbij 3% van het gestort aandelenkapitaal bestaat uit gewone aandelen, 1% uit preferente aandelen en 1% uit winstrechtloze aandelen.
Kapitaal
flexibilisering bv-recht
Sinds de flexibilisering van het bv-recht is het niet meer verplicht kapitaal te storten op aandelen. Let wel op: de deelnemingsvrijstelling geldt niet als in de dochter nog geen kapitaal is gestort. Bij een dochtermaatschappij met een nominale aandelenkapitaal van € 1 geldt de deelnemingsvrijstelling pas als u die ene euro ook daadwerkelijk stort!
2.2.2 Meesleepregeling
andere belangen
Als sprake is van een deelneming, moet u op basis van de meesleepregeling ook andere belangen als deelneming aanmerken. De meesleepregeling geldt ook voor:
- winstbewijzen;
- hybride leningen.
Heeft u een deelneming, dan vallen de daarbij behorende winstbewijzen ook onder deze deelneming. Hetzelfde geldt voor aan deelnemingen verstrekte hybride leningen. Deze leningen worden daarom ook deelnemerschapsleningen genoemd.
niet op zichzelf
Voorwaarde is dat er op basis van de hoofdregels al een deelneming bestaat. Winstbewijzen en hybride leningen kunnen op zichzelf nooit een deelneming vormen. Zij worden ‘meegesleept’ bij een al bestaande deelneming.
Hybride leningen functioneren als eigen vermogen
Een lening is hybride als deze in de praktijk niet als lening functioneert, maar als eigen vermogen. Zelfs als u een lening op papier een lening noemt, kan de rechter deze lening afkeuren. De Hoge Raad vindt dat sprake is van een hybride lening als:
- de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst;
- de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers;
- de schuld geen vaste looptijd heeft, maar alleen opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.
waardeveranderingen
Als de deelnemingsvrijstelling op een hybride lening van toepassing is, heeft dit twee gevolgen:
- waardeveranderingen van de lening zijn van belasting vrijgesteld;
- rente ontvangt u belastingvrij.
afwaardering
De waarde van een lening mag u normaliter naar beneden bijstellen als de lening (gedeeltelijk) oninbaar is. Een dergelijke afwaardering van een deelnemerschapslening mag u echter niet van de fiscale winst aftrekken. Stelt u de waarde later weer naar boven bij, dan heeft deze opwaardering ook geen hogere fiscale winst tot gevolg. De rente die u ontvangt op de deelnemerschapslening, is net als ‘echt’ dividend vrijgesteld van vennootschapsbelasting.
2.2.3 Meetrekregeling
versoepeling
Naast de meesleepregeling is er ook een zogenoemde meetrekregeling. Op basis van deze regeling moet u een belang dat minder is dan 5% onder bepaalde voorwaarden toch als deelneming aanmerken. Dit is namelijk het geval als een zogeheten ‘verbonden lichaam’ wel een deelneming heeft. Dit is dus een versoepeling van de hoofdregels.
Als uw bv geen deelneming heeft in een dochtermaatschappij maar een verbonden lichaam wel, vormt het belang van uw bv toch een deelneming op grond van de meetrekregeling.
Verbonden
definitie
Voor de definitie van het begrip ‘verbonden lichaam’ geldt het zogeheten ‘een derde belang’-criterium. In de volgende situaties is een lichaam met uw bv ‘verbonden’:
- uw bv is voor ten minste een derde deel aandeelhouder van het lichaam;
- het lichaam is voor ten minste een derde deel aandeelhouder van uw bv;
- het lichaam maakt met uw bv deel uit van een fiscale eenheid;
- een andere rechtspersoon is voor ten minste een derde deel aandeelhouder van het lichaam terwijl deze andere rechtspersoon ook voor ten minste een derde deel aandeelhouder is van uw bv.
Andere belangen
De meetrekregeling geldt niet alleen voor aandelen, maar ook voor andere belangen.
De regeling is namelijk ook van toepassing op:
- winstbewijzen;
- hybride geldleningen.
verschil
Een belangrijk verschil tussen de meetrekregeling en de meesleepregeling is dat winstbewijzen en hybride leningen op basis van de meetrekregeling op zichzelf een deelneming voor de deelnemingsvrijstelling vormen. Volgens de meesleepregeling is een winstbewijs of hybride lening pas een deelneming als er op basis van de hoofdregels al van een deelneming sprake is. Een winstbewijs of hybride lening is dan op zichzelf nooit een deelneming.
Voorbeeldsituatie
Stel: Bouw bv verstrekt een hybride geldlening aan Vastgoed bv. Deze lening vormt een deelneming als een andere rechtspersoon voor ten minste een derde deel aandeelhouder is van zowel Bouw bv als Vastgoed bv. Deze rechtspersoon is met Bouw bv ‘verbonden’ en functioneert als moedermaatschappij van zowel Bouw bv als Vastgoed bv. De hybride lening is op basis van de meetrekregeling een deelneming. Het maakt daarvoor niet uit dat Bouw bv geen enkel aandeel heeft in Vastgoed bv.
2.2.4 Aflopend belang
drie jaar
Naast de meetrekregeling is er nog een versoepeling van de 5%-eis. De wet bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling nog drie jaar voortduurt als het belang onder de 5% is gedaald. Strikt genomen is er dan geen sprake meer van een deelneming. De regels van het ‘aflopend belang’ bepalen dat u de deelnemingsvrijstelling dan toch kunt toepassen als u aan de volgende voorwaarden voldoet:
- het aandelenpakket is meer dan een jaar in uw bezit;
- op het aandelenpakket is de deelnemingsvrijstelling onafgebroken van toepassing geweest.
Een belang kan door verschillende oorzaken onder de 5% komen. Denk bijvoorbeeld aan de verkoop van aandelen en verwatering. Als de dochter extra aandelen uitgeeft, treedt verwatering op. Let dan goed op of u zich op de regels van het aflopend belang kunt beroepen.
2.2.5 Niet-aandeelhouders
belangen
Als deelneming gelden ook belangen in lichamen waarvan het kapitaal niet in aandelen is verdeeld. Denk aan het fonds voor gemene rekening, de open commanditaire vennootschap, de coöperatie en de coöperatieve vereniging. Voor het fonds voor gemene rekening geldt ook de 5%-eis. U heeft een deelneming in een fonds voor gemene rekening als uw bv ten minste 5% van de bewijzen van deelgerechtigdheid heeft. Er is sprake van een deelneming in een coöperatie of een coöperatieve vereniging als het lidmaatschap vaststaat. Ook als uw bv een commanditaire vennoot is in een open commanditaire vennootschap, kan sprake zijn van een deelneming. U moet dan een belang hebben van ten minste 5% in de vennootschappelijke gemeenschap.
Het belang van vennoten in een vennootschap onder firma kwalificeert niet als deelneming. De vof is immers fiscaal transparant. Het vermogen van de vof wordt immers aan de individuele vennoten toegerekend.
2.2.6 Binnen de EU
uitzondering
De laatste uitzondering op de 5%-eis geldt voor aandelen in EU-vennootschappen. Een belang van minder dan 5% is toch een deelneming als:
- het gaat om aandelen in een vennootschap die gevestigd is in een EU-lidstaat;
- het aandelenpakket wel minimaal 5% van de stemrechten vertegenwoordigt;
- met het EU-lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is gesloten;
- in het verdrag een verlaging op de belastingheffing van dividenden is overeengekomen op grond van het aantal stemrechten.