2.2 Lening is toch kapitaalstorting
fiscale beoordeling
Civielrechtelijk is er een duidelijk onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen. De Hoge Raad heeft aangegeven dat voor de fiscale beoordeling de civielrechtelijke vorm in principe bepalend is. In de praktijk blijkt dat fiscaal toch niet altijd te kloppen. De ficus kan voor een aantal bijzondere leningen afwijken van de civielrechtelijke vorm.
Kenmerken
De rechter heeft zich in de loop der jaren regelmatig moeten uitspreken over situaties waarbij een geldverstrekking de vorm van een lening had, maar waarbij de lening ook veel kenmerken van eigen vermogen had.
In de volgende gevallen heeft de rechter bepaald dat er toch echt sprake is van een kapitaalverstrekking:
- schijnlening (paragraaf 2.2.1);
- deelnemerschapslening (paragraaf 2.2.2);
- bodemlozeputlening (paragraaf 2.2.3).
2.2.1 Schijnlening
geen afspraken
De naam van deze lening zegt eigenlijk al voldoende. Deze geldverstrekking heeft de uiterlijke vorm van een lening, maar in werkelijkheid gaat het om de verstrekking van kapitaal. De partijen hebben bij de verstrekking van deze lening geen afspraken gemaakt over de rentebetaling en ook een aflossingsschema ontbreekt. Daardoor lijkt die geldverstrekking toch meer op het verstrekken van eigen vermogen. Bij zo’n lening is de bedoeling van partijen doorslaggevend.
Uit de feiten en omstandigheden moet blijken dat het niet de bedoeling is geweest om een lening te verstrekken. Het is aan de Belastingdienst om te bewijzen dat er sprake is van een schijnlening.
Eigen vermogen
dividend-uitkering
Constateert de fiscus dat er sprake is van een schijnlening, dan wordt de geldverstrekking fiscaal als eigen vermogen behandeld. De Belastingdienst merkt de rente dan aan als een dividenduitkering. Daarnaast kunt u een eventuele afwaardering van de lening niet als verlies in aftrek op de winst brengen. Een schijnlening tussen twee vennootschappen (holding en moedermaatschappij) zal echter meestal neutraal uitpakken op basis van de deelnemingsvrijstelling.
U kunt als dga ook een schijnlening met uw bv zijn overeengekomen. Afhankelijk van de situatie zal de ficus stellen dat sprake is van een dividenduitkering of salaris.
2.2.2 Deelnemerschapslening
Een andere bijzondere lening is de deelnemerschapslening. De voorwaarden van deze lening zorgen ervoor dat de schuldeiser in feite deelneemt in de ontvangende partij, waardoor er geen sprake is van een onafhankelijke derde.
Deelnemerschapslening is in de wet vastgelegd
hybride lening
eigen vermogen
Per 1 januari 2017 is de deelnemerschapslening in de wet opgenomen als hybride lening. De wetgever omschrijft deze lening als een lening die onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. De vergoeding en de waardemutaties komen niet voor aftrek in aanmerking. Heeft de schuldeiser ook een deelneming in de schuldenaar, dan beschouwt de fiscus de hybride lening als deelneming. De deelnemingsvrijstelling geldt dan voor de ontvangen rente en een afwaardering van de lening.
Kenmerken
winstafhankelijk
geen vaste looptijd
Uit de rechtspraak blijkt dat een deelnemerschapslening de volgende kenmerken heeft:
- De vergoeding is winstafhankelijk (dus geen vast bedrag, maar een percentage van de winst).
- De schuld is achtergesteld ten opzichte van alle concurrente schuldeisers. Het opeisen van de schuld is pas mogelijk als de andere crediteuren hun schuld hebben verhaald.
- De lening heeft geen vaste looptijd en is alleen opeisbaar bij een faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Hiervan is ook sprake als de looptijd van de lening langer is dan 50 jaar.
cumulatieve voorwaarden
Voldoet de lening aan deze cumulatieve voorwaarden, dan is er fiscaal sprake van eigen vermogen. Een afwaardering van de lening is daardoor niet mogelijk. De betaalde rente is niet aftrekbaar. De ficus behandelt de ontvangen rente als dividend. Onder voorwaarden geldt hiervoor de deelnemingsvrijstelling.
2.2.3 Bodemlozeputlening
nooit terugbetalen
Ten slotte heeft de Hoge Raad zich ook uitgesproken over zogenoemde bodemlozeputleningen. Dit zijn leningen waarbij op het moment van de geldverstrekking al duidelijk is dat de debiteur de hoofdsom van de lening nooit kan terugbetalen. Het uitgeleende geld verdwijnt hierbij eigenlijk in een bodemloze put. Het bedrag van de lening is definitief uit het vermogen van de schuldeiser verdwenen. Een onafhankelijke derde zou in zo’n situatie nooit een lening verstrekken.
Storting kapitaal
De fiscus merkt een bodemlozeputlening aan als eigen vermogen, niet als vreemd vermogen. De geldverstrekking is dan een storting van kapitaal in de deelneming. Gaat het om zo’n lening tussen vennootschappen, dan kan een afwaardering onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
Gelijke behandeling eigen en vreemd vermogen
afwaardering
De ongelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen staat regelmatig ter discussie. Rente op vreemd vermogen is namelijk aftrekbaar en dividend als vergoeding voor eigen vermogen is dat niet. Daarnaast is de afwaardering van een lening wel mogelijk en geldt dat bij eigen vermogen niet. Hierdoor moet de rechter zich vaak uitspreken over de vraag of sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen. Een oplossing is meer gelijkheid creëren: een aftrekbare vergoeding op eigen vermogen introduceren of de renteaftrek afschaffen. De Europese Commissie wil fiscaal voordeel geven aan ondernemingen die zich financieren met eigen vermogen. Daarvoor zou er een nieuwe aftrekpost in de VPB moeten komen. De invoering van zo’n regeling zal echter nog even op zich laten wachten.