3.2 Definitie van onzakelijke lening
kaders
Maar wanneer is er nu sprake van een onzakelijke lening? In de wet is hiervoor geen definitie opgenomen. Deze is volledig in de rechtspraak tot stand gekomen. De Hoge Raad heeft in enkele arresten de kaders aangegeven voor de onzakelijke lening.
3.2.1 Debiteurenrisico
onafhankelijke derde
De onzakelijke lening is voor het eerst aan de orde gekomen in het certificaathoudersarrest van de Hoge Raad (ECLI (verkort): BD1108). De Hoge Raad geeft aan dat sprake is van een onzakelijke lening als er een debiteurenrisico wordt genomen dat een onafhankelijke derde nooit zou aanvaarden. De bv gaat alleen akkoord met dat debiteurenrisico om het belang van de aandeelhouder te dienen. Het ontbreken van zekerheden, een aflossingsschema of een leningsovereenkomst kan ervoor zorgen dat een lening onzakelijk is. U kunt een eventueel verlies in dat geval niet ten laste van de winst van de bv brengen.
3.2.2 Meer duidelijkheid
criteria
Het eerste arrest van de Hoge Raad over de onzakelijke lening riep veel vragen op. In de zogenoemde ‘25-november-arresten’ geeft de Hoge Raad meer duidelijkheid over de criteria voor een onzakelijke lening. Wat zijn opvallende punten uit deze arresten?
Aandeelhoudersmotieven spelen een rol
gelieerd
Een onafhankelijke derde zal de gestelde voorwaarden bij een onzakelijke lening nooit accepteren. Bij een onzakelijke lening moeten dus aandeelhoudersmotieven een rol spelen. Persoonlijke overwegingen spelen dus een rol bij het verstrekken van een onzakelijke lening. Uit de rechtspraak blijkt dat hiervoor vereist is dat een crediteur en debiteur met elkaar zijn gelieerd. Hiervoor gelden niet dezelfde eisen als voor verbondenheid (zie paragraaf 2.3). De Hoge Raad concludeerde in 2015 (ECLI (verkort): 645)dat een belang van 15,83% voldoende was voor gelieerdheid en dus een onzakelijke lening.
Rente
hogere rente
U zult de voorwaarden van de lening moeten vergelijken met die bij een onafhankelijke derde. Wijken de voorwaarden af, dan zijn ze onzakelijk. Dat houdt echter nog niet in dat de lening ook onzakelijk is. Het is namelijk mogelijk dat een onafhankelijke derde wel zo’n lening met dezelfde voorwaarden wil verstrekken, maar dan alleen tegen een veel hogere rente. De lening is daardoor alsnog zakelijk.
Winstafhankelijk
Er zitten wel grenzen aan de hoogte van de rente. U mag de rente niet zodanig verhogen dat de betaling daarvan alleen mogelijk is bij goede resultaten. Een winstafhankelijke rente is dus niet toegestaan.
Bijzondere omstandigheden
uitzondering
positieve prognoses
onverwacht
In principe is de lening onzakelijk als die niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden voldoet. In de rechtspraak zijn echter enkele uitzonderingen op deze regel gevormd. Bepaalde omstandigheden kunnen er toch voor zorgen dat een lening zakelijk is. Van deze bijzondere omstandigheden is bijvoorbeeld sprake als:
- er positieve prognoses zijn over omzet, winst en klantenbestand van de schuldenaar;
- de geldverstrekking niet is gedaan als aandeelhouder;
- de situatie na de geldverstrekking onverwacht verandert.
Wijken de voorwaarden van de lening af door bijzondere omstandigheden, dan is het aan u om te bewijzen dat de bijzondere omstandigheden de onzakelijke leningsvoorwaarden rechtvaardigen.
3.2.3 Beoordelen zakelijkheid
vertrekking lening
Hiervoor kon u al lezen welke factoren een rol spelen voor de zakelijkheid van een lening. Maar hoe zit het met het beoordelingsmoment en op wie rust de bewijslast? De Hoge Raad heeft aangegeven dat de zakelijkheid moet worden beoordeeld op het moment van het verstrekken van de lening. Op dat moment moet worden beoordeeld of een onafhankelijke derde ook zo’n lening zou verstrekken. Gedurende de looptijd moet u aan de voorwaarden blijven voldoen. Een lening kan dus wel onzakelijk worden als u gedurende de looptijd de voorwaarden aanpast.
Bewijslast
afwaarderen
onderbouwen
In de meeste rechtszaken gaat de onzakelijke lening pas een rol spelen bij het afwaarderen van de lening. Het is in die gevallen aan de Belastingdienst om aan te tonen dat er sprake is van een onzakelijke lening. De inspecteur zal dat met feiten moeten onderbouwen. Wat maakt de lening onzakelijk? De inspecteur kan bijvoorbeeld aantonen dat een onafhankelijke derde (zoals een bank) onder die voorwaarden nooit een lening zou verstrekken.
3.2.4 Gehele lening
Voor het beoordelen van de zakelijkheid kijkt de Belastingdienst naar de lening als geheel. De Hoge Raad heeft aangegeven dat de fiscus de lening voor deze beoordeling niet hoeft te splitsen in een zakelijk en een onzakelijk deel.
Wilt u de lening toch splitsen in een zakelijk en onzakelijk deel, dan kunt u dat alleen doen door civielrechtelijk twee leningen overeen te komen.
Rente
bijgeschreven
Voor de meeste onzakelijke leningen geldt dat de rente niet wordt betaald, maar dat u deze bijschrijft op de hoofdsom van de lening. Deze rente zal de Belastingdienst op dezelfde manier beoordelen als de hoofdsom. De bijgeschreven rente op een onzakelijke lening is dus ook onzakelijk. U kunt dit voorkomen door de rente niet bij te schrijven, maar op te nemen in een nieuwe leningsovereenkomst.