3.1 Voorwaarden van een lening
zakelijke afspraken
Wilt u een lening afsluiten bij een bank, dan zult u bepaalde afspraken moeten maken. Anders gaat de bank niet akkoord. Deze afspraken moet u ook maken als u een lening afsluit met uw bv of bij een lening tussen verschillende bv’s. Hierbij moet het gaan om zakelijke afspraken. Waar moet u dan allemaal op letten?
3.1.1 Terugbetaling van de lening
betalings-termijnen
Uiteindelijk is het de bedoeling dat het geld weer terugkomt bij de schuldeiser. Om zakelijk te handelen moet u daar afspraken over maken. In deze afspraken neemt u in elk geval de volgende punten op:
- de datum waarop de lening volledig moet zijn terugbetaald;
- het aantal betalingstermijnen;
- het bedrag dat u per termijn betaalt;
- de betaling van rente over de lening.
Het aflossingsschema moet dus duidelijk zijn.
3.1.2 Rentepercentage
groter risico
Over het bedrag van de lening moet u jaarlijks een zakelijke rente in rekening brengen. De hoogte van de rente vergelijkt u met de rente bij een lening van een onafhankelijke derde. U moet een hogere rente rekenen als er een groter risico is op het niet terugbetalen van de lening. Vooraf moet u een keuze maken voor een vaste of variabele rente. Daarnaast bepaalt u of u de rente per maand of per jaar berekent.
3.1.3 Zekerheden
onderpand
U krijgt bij de bank geen lening zonder dat u voldoende zekerheid geeft voor de lening. Zo is bijvoorbeeld bij een hypotheek de woning het onderpand. De bank krijgt daardoor meer zekerheid dat het uitgeleende bedrag ook terugkomt. Dat geldt dus ook voor een lening met uw bv. Een lening is zakelijk als er voldoende zekerheden zijn bedongen.
Hypotheekverklaring
onvoldoende zekerheid
In een leningsovereenkomst kunt u een positieve/negatieve hypotheekverklaring opnemen. Dit is een verklaring dat u als dga geen hypotheek op uw eigen woning vestigt voor derden. Zo’n verklaring biedt echter onvoldoende zekerheid, omdat de verklaring niet wordt ingeschreven in het hypotheekregister. Zijn er ook andere leningen, dan heeft uw bv daardoor geen voorrang op andere schuldeisers. U mag zo’n verklaring dus niet gebruiken als zekerheid voor een lening.
3.1.4 Solvabiliteit
terugbetalingsprobleem
Bij het aangaan van de schuld moet de schuldenaar natuurlijk wel in staat zijn om aan de verplichtingen (rente en aflossing) te voldoen. Dit is de zogenoemde solvabiliteit. Het is niet zakelijk om een lening te verstrekken als u weet dat de terugbetaling een probleem gaat worden. Voor een zakelijke lening kijkt u naar de huidige en toekomstige solvabiliteit.
Eisen van bank maken lening onzakelijk
Een bv had leningen aan haar zuster-bv verstrekt, die op dat moment al in zwaar weer verkeerde. Beide bv’s spraken met de bank af dat de bv twee leningen zou kwijtschelden en een andere lening zou achterstellen. Hierbij bedong de bank dat andere schuldeisers maar maximaal 2,5% rente mochten vragen.
Schuldenlast
pakket voorwaarden
Rechtbank Gelderland was het met de inspecteur eens dat de lening onzakelijk was. Zowel de bank als de bv hadden al vorderingen van miljoenen euro’s op de zuster-bv. Er waren ook geen zekerheden in te winnen. Gelet op de verhouding tussen het (negatieve) eigen vermogen en de enorme schuldenlast vond de rechter het niet aannemelijk dat een onafhankelijke derde deze leningen onder dezelfde voorwaarden zou verstrekken. De overeengekomen rente kon evenmin als zakelijk worden beschouwd. Deze maakt namelijk deel uit van een pakket voorwaarden waarbij de bank ook allerlei eisen had gesteld aan de bv waaronder het rentepercentage van 2,5%.
Rechtbank Gelderland, 29 januari 2019, ECLI (verkort): 300
3.1.5 Achterstelling
negatief effect
Gaat u een lening aan met een andere schuldeiser, zoals een bank, dan kan de achterstelling van de lening een voorwaarde zijn. De achterstelling kan een negatief effect hebben op de zakelijkheid van de lening. Het verslechtert namelijk de positie van de schuldeiser. Een onafhankelijke derde zal daar meestal niet mee akkoord gaan, omdat de kans dan groter is dat hij zijn geld niet terugkrijgt. Deze voorwaarde kunt u dus beter niet opnemen in een leningsovereenkomst.
Dga krijgt rente, maar loopt ook veel risico
rente- percentage
In deze zaak had een dga een lap grond verkocht aan zijn bv. Op die plek zou de bv vijf vrijstaande, luxe woningen gaan bouwen. Maar eerst moest de bv fikse kosten maken om het bestemmingsplan gewijzigd te krijgen. Om dat financieel rond te breien leende de dga privégeld aan de bv. Per jaar werd er een rentepercentage afgesproken, dat schommelde tussen de 4,4% en 6,95%. Maar een aflossingsschema was er niet en de dga had ook geen zekerheden bedongen bij de lening.
Winst
zekerheden
Uiteindelijk kwam het bouwproject niet van de grond, want het bestemmingsplan werd toch niet gewijzigd. Ook een alternatief plan sneuvelde. De inspecteur stelde dat er sprake was van een onzakelijke lening. Het gerechtshof was het daarmee eens. De dga had weliswaar recht op rentebetalingen, maar liep ook al het risico. Er waren geen zekerheden gesteld, dus als de bv failliet zou gaan, kon de dga niets verhalen. En als het project een succes zou worden, zou hij alleen rente krijgen en niet in de winst delen.
Gerechtshof Den Haag, 22 oktober 2019, ECLI (verkort): 2812
3.1.6 Schriftelijke leningsovereenkomst
Het is verstandig om de afspraken over de lening vast te leggen in een leningsovereenkomst. Hierdoor staan de afspraken zwart-op-wit en ontstaan er achteraf geen misverstanden. In een leningsovereenkomst neemt u in ieder geval op:
- naam en adresgegevens van u en uw bv;
- het bedrag van de lening;
- het rentetarief en de regels voor de berekening daarvan;
- de looptijd van de lening en de afspraken over de aflossing (aflossingsschema);
- het onderpand van de lening;
- de gevolgen als één van de partijen zich niet aan de gestelde voorwaarden houdt.
Op rendement.nl/bvdossier vindt u voorbeelden van een leningsovereenkomst tussen u en uw bv en van een leningsovereenkomst tussen vennootschappen.
Glijclausule
terugwerkende kracht
Het is soms lastig om van tevoren te bepalen of de gestelde voorwaarden zakelijk zijn. De fiscus kan daar achteraf heel anders over denken. Dit zou ongewenste fiscale gevolgen kunnen hebben. Om dat te voorkomen kunt u in de leningsovereenkomst een ‘glijclausule’ opnemen (zie hoofdstuk 7). De glijclausule zorgt ervoor dat de bepalingen van de overeenkomst alsnog met terugwerkende kracht worden aangepast aan de eisen van de Belastingdienst als dat nodig zou zijn. U krijgt daardoor niet te maken met onbedoelde fiscale gevolgen (zie hoofdstuk 4 en 5).