6.2 Onzakelijke lening
Komt u onzakelijke voorwaarden overeen en is dat niet te compenseren met een hogere (winstonafhankelijke) rente, dan kan de Belastingdienst stellen dat sprake is van een onzakelijke lening. En dit gooit roet in het eten bij de fiscale behandeling die hiervoor is beschreven.
6.2.1 Lening omhoog
afwaardering
Een onzakelijke lening aan de aandeelhouder (in dit geval de holding-bv) heeft om te beginnen fiscale gevolgen voor de afwaardering. De werk-bv mag de vordering namelijk niet afwaarderen als blijkt dat de holding-bv niet langer aan haar verplichtingen kan voldoen.
De Belastingdienst stelt bij een onzakelijke lening omhoog dat er sprake is van een verkapte dividenduitkering (net zoals bij de dga als schuldenaar). Dit is een winstuitdeling van de schuldeiser (werk-bv) aan de aandeelhouder (holding-bv).
Deelnemingsvrijstelling
onbelast
Als dga zou u bij een verkapte dividenduitkering moeten afrekenen in box 2 van de inkomstenbelasting. Dit is niet het geval als de schuldenaar een bv is. Het verlies op de vordering is wel een winstuitdeling, maar door toepassing van de deelnemingsvrijstelling blijft deze meestal onbelast. Het aandelenbelang in een bv valt onder de deelnemingsvrijstelling als de holding-bv minimaal 5% van de aandelen houdt in de werk-bv.
Op rendement.nl/bvdossier vindt u veel meer informatie over de voorwaarden en de gevolgen van de deelnemingsvrijstelling.
6.2.2 Lening omlaag
opgeofferd bedrag
In hoofdstuk 4 kon u lezen dat het afwaarderen van een onzakelijke lening omlaag een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen tot gevolg heeft. Bij een bv gaat het niet om de verkrijgingsprijs, maar om het opgeofferde bedrag van de aandelen. Het afwaarderingsverlies verhoogt het opgeofferde bedrag van de deelneming.
Het opgeofferde bedrag bestaat uit de prijs die de holding-bv ooit voor de deelneming heeft betaald. Eventuele kapitaalstortingen moet u daarbij optellen en terugbetalingen van kapitaal komen in mindering op dat bedrag.
Deelnemingsvrijstelling
verrekenen
Het afwaarderingsverlies op de onzakelijke lening kan de holding-bv mogelijk toch nog verrekenen met de winsten na liquidatie van de deelneming. Het hogere opgeofferde bedrag ziet u dan namelijk terug in een hoger liquidatieverlies van de deelneming. De deelnemingsvrijstelling werkt echter twee kanten op, zodat winsten onbelast zijn en verliezen niet aftrekbaar zijn. De wetgever wil op die manier dubbele verliescompensatie voorkomen.
Liquidatieverliesregeling
De liquidatieverliesregeling maakt echter een uitzondering op de regels voor de deelnemingsvrijstelling. Dubbele verliesneming speelt namelijk geen rol meer bij ontbinding van de deelneming. U berekent het liquidatieverlies door het opgeofferde bedrag te verminderen met eventuele liquidatie-uitkeringen. U neemt dat verlies pas in aanmerking als de deelneming is ontbonden en haar vermogen is vereffend.
Voorbeeld van het opgeofferde bedrag
totale belang
gaat omhoog
Grond bv bezit 3% van de aandelen in Stam bv. Dit belang valt niet onder de deelnemingsvrijstelling (kleiner dan 5%). Grond bv heeft dit belang gekocht voor € 9.000. Een paar jaar later koopt Grond bv voor € 200.000 een extra belang van 30% in Stam bv. Het belang van 3% had op dat moment een waarde van € 20.000. Het totale belang van 33% heeft een waarde van € 220.000 en valt voor bv Grond onder de deelnemingsvrijstelling. Na een aantal jaren wordt Stam bv geliquideerd en resteert een liquidatie-uitkering van nihil. De waardestijging van het 3%-belang van € 11.000 moet u tot de belastbare winst van Grond bv rekenen, aangezien deze niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het opgeofferde bedrag gaat hierdoor omhoog van € 209.000 naar € 220.000. Het wegens de liquidatie in aanmerking te nemen verlies bedraagt € 220.000.
6.2.3 Lening opzij
gezamenlijke aandeelhouder
Een lening opzij kan net als een lening omhoog of omlaag onzakelijk zijn. Er kunnen immers aandeelhoudersmotieven hebben meegespeeld. De fiscale gevolgen daarvan zijn afhankelijk van de gezamenlijke aandeelhouder. Daarbij zijn twee situaties mogelijk: u bent als dga aandeelhouder, of een bv is de aandeelhouder.
Winstuitdeling
afwaardering
box 2
Zijn twee werk-bv’s van u een onzakelijke lening aangegaan, dan is afwaardering van die lening ten laste van het resultaat niet mogelijk. Een onafhankelijke derde zou dat debiteurenrisico namelijk nooit gelopen hebben. Het gevolg hiervan is een verkapte winstuitdeling van de bv aan u als dga. Deze uitdeling is een voordeel uit aanmerkelijk belang en bij u belast in box 2 van de inkomstenbelasting. U betaalt dus 26,9% belasting over de verkapte winstuitdeling.
Kapitaalstorting
Uiteindelijk kan de schuldeiser besluiten om de lening kwijt te schelden. De Belastingdienst stelt dat u op dat moment een kapitaalstorting doet van dat bedrag in de schuldenaar. Deze kapitaalstorting verhoogt de verkrijgingsprijs van de aandelen van de schuldenaar. Daar heeft u mogelijk pas voordeel van op het moment dat u de aandelen verkoopt of als u de bv liquideert.
Deelnemingsvrijstelling
verzilveren
Is de gezamenlijke aandeelhouder een bv, dan valt de hiervoor genoemde winstuitdeling onder de deelnemingsvrijstelling. De verkapte winstuitdeling is daardoor onbelast. Daarna doet de aandeelhouder een kapitaalstorting in de schuldenaar. Het gevolg is een verhoging van het opgeofferde bedrag, die de bv (aandeelhouder) pas kan verzilveren bij liquidatie van de schuldenaar (werk-bv). Door de liquidatieverliesregeling valt dit verlies niet onder de deelnemingsvrijstelling. Bij verkoop van de aandelen kunt u niet gebruikmaken van de liquidatieverliesregeling.
Onzakelijke lening tussen zusters
De laatste jaren is er veel discussie geweest over de lening opzij. Kan zo’n lening wel onzakelijk zijn? Er ontbreekt immers een directe aandeelhoudersrelatie. De Hoge Raad heeft in het arrest van 14 oktober 2016 (ECLI (verkort): 2340) aangegeven dat er door de gezamenlijke aandeelhouder sprake kan zijn van een onzakelijke lening. Aandeelhoudersmotieven kunnen daardoor een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de lening. Het is daardoor terecht dat de afwaardering van een onzakelijke lening tussen zuster-bv’s niet is toegestaan.
6.2.4 Rente
In alle drie de situaties die hiervoor zijn belicht (lening omlaag, ophoog en opzij) moet u de rente bij een onzakelijke lening vaststellen op basis van de regels van de Hoge Raad. De ontvangst van de rente is bij de schuldeiser belast in de VPB. De schuldenaar kan de rente in mindering brengen op het resultaat. Daarbij kan hij eventueel nog te maken krijgen met de renteaftrekbeperking in de VPB (zie paragraaf 2.3.1 en 2.3.2).
U moet dus uitgaan van eenzelfde lening bij een onafhankelijke derde waarbij de schuldenaar als borg optreedt. Hierbij moet u wel rekening houden met wat de debiteur kan betalen. De rente die u dan zou betalen, neemt u in aanmerking bij de onzakelijke lening.