4.5 Onderzoek
gang van zaken
vier onderzoeksvragen
Een van de belangrijkste taken van de curator is om onderzoek te verrichten naar de gang van zaken voorafgaand aan het faillissement. Een curator kan getipt worden door een werknemer of een schuldeiser, wat een aanknopingspunt voor de curator kan zijn om één van zijn onderzoeken te starten. Maar de curator zal altijd eigenhandig onderzoeken (of laten onderzoeken door ingeschakelde derden) om een antwoord te kunnen geven op de volgende vier onderzoeksvragen (zie paragraaf 4.5.1 tot en met 4.5.4). Deze vragen zijn voor de curator standaard.
4.5.1 Oorzaak
oorzaak
Waarom is de onderneming failliet gegaan? Als een bestuurder het faillissement van de onderneming aanvraagt, moet hij de oorzaak of oorzaken van het faillissement kenbaar maken bij de faillissementsaanvraag. Hij verwijst bijvoorbeeld naar de slechte markt waarin hij zich met zijn onderneming bevindt. Of hij geeft aan dat een aantal grote debiteuren failliet zijn gegaan en daarmee een grote afzet is weggevallen waardoor de onderneming niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Als het faillissement door een schuldeiser is aangevraagd, zal de curator de bestuurder altijd vragen naar de oorzaak van het faillissement. Hoewel de curator een bestuurder graag op zijn blauwe ogen zou willen geloven, zal hij dat nooit doen zonder eerst zelf onderzoek te hebben verricht.
Een faillissement heeft meestal niet slechts één oorzaak, maar komt veelal voort uit een samenhang van verschillende factoren.
administratie
pand
jaarcijfers
Het uitgangspunt voor de curator is de administratie. Door simpelweg de cijfers van de drie tot vijf voorgaande jaren op een rij te zetten is meestal vrij snel te zien waar de grote verschuivingen liggen. Wellicht is de onderneming drie jaar voor de datum van faillissement een nieuw en groter pand gaan huren, omdat een groei te verwachten was van het aantal orders. Dit zal dan bij de vergelijking van de jaarcijfers naar voren komen uit de huisvestingskosten. Deze constatering is voor de curator dan weer aanleiding om te vragen naar de achtergronden van de verhuizing.
Klokken luiden bij de curator
benadeling
Een andere denkbare situatie is dat werknemers en leveranciers de klok luiden bij de curator. Zij zijn immers al een langere tijd betrokken bij de onderneming en hebben de neerwaartse spiraal aan den lijve ondervonden. Omdat zij zich benadeeld voelen door het faillissement – de werknemer zit zonder werk en de leverancier kan waarschijnlijk ‘naar zijn vordering fluiten’ –, zijn zij eerder geneigd om een mogelijke oorzaak te melden. Ook hier geldt: de curator zal alle meldingen, ook die van de bestuurder, in ogenschouw nemen, maar zal uiteindelijk zelf onderzoek (laten) verrichten en uiteindelijk zelf tot een conclusie komen.
4.5.2 Boekhoudplicht
rechten en verplichtingen
U bent verplicht om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, aldus artikel 2:10 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW).
De curator onderzoekt standaard of uw onderneming zich aan deze verplichting heeft gehouden. Maar wat moet u zich daarbij voorstellen? Te allen tijde moeten de rechten en plichten van de onderneming gekend kunnen worden. Maar wat betekent dat nu voor u? Om eerlijk te zijn kan daar niet een eenduidig antwoord op worden gegeven. Het hangt namelijk helemaal af van de soort onderneming.
Bouwonderneming
projecten
winst
Bent u bijvoorbeeld werkzaam in een bouwonderneming met veel projecten, dan is het niet meer dan logisch dat er een degelijke projectadministratie wordt bijgehouden. Het is namelijk van belang om te zien of de projecten winstgevend zijn. Voor sommige ondernemingen is dit vanzelfsprekend, maar er zijn ook ondernemingen die niet of onvoldoende een projectadministratie hebben gevoerd. Als er vervolgens sprake is van een faillissement, is het niet zo raar dat de bestuurder daar vervolgens op wordt aangesproken.
Elektronicawinkel
voorraad
Een ander voorbeeld. U bent werkzaam in een elektronicawinkel en de activiteit van uw onderneming bestaat uit de verkoop van elektronica aan consumenten. De zaken gaan zo goed dat uw onderneming vijf vestigingen heeft. De voorraad is een essentieel onderdeel van de bedrijfsvoering. Het is dan logisch dat u een goede voorraadadministratie bijhoudt. Als u dat namelijk niet doet, is er een kans dat uw onderneming producten tegen een te lage prijs verkoopt. Met de marge op de verkochte producten moet u de onderneming draaiende houden en alle kosten voldoen. Als uw onderneming nalaat om dit goed te administreren, is de kans groot dat de bestuurder daarop in een faillissementssituatie wordt aangesproken.
Het is met de huidige software niet moeilijk om te zien hoe uw onderneming ervoor staat. Zorg dat u daar op een goede manier gebruik van maakt. U voorkomt zo dat uw onderneming bij een faillissement het verwijt krijgt dat niet aan de boekhoudplicht is voldaan.
4.5.3 Onbehoorlijk bestuur
vermoed
faillissements-tekort
Voldoet uw onderneming niet aan de hiervoor genoemde boekhoudplicht, dan heeft de bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit heeft gevolgen. Iedere bestuurder is dan ten opzichte van de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, oftewel het faillissementstekort.
Er is nog een ontsnappingsroute door het woord ‘vermoed’. In hoofdstuk 7 kunt u uitgebreid lezen wat er allemaal komt kijken bij het rechtmatigheidsonderzoek, waar onbehoorlijk bestuur een onderdeel van is.
4.5.4 Paulianeus handelen
onverplicht
vernietigt
Omdat de curator onderzoek verricht naar de periode voorafgaand aan het faillissement, kan het zo zijn dat er bepaalde rechtshandelingen onverplicht zijn verricht waardoor de schuldeisers zijn benadeeld. Als uw onderneming zo’n onverplichte rechtshandeling voor datum faillissement heeft verricht, is de kans groot dat de curator deze rechtshandeling vernietigt, omdat er sprake is van paulianeus handelen. Wat dit betekent en hoe de bestuurder verder moet handelen, leest u ook in hoofdstuk 7.