7.3 Rechtmatigheidsonderzoek
wanbeleid
tweeledig
Als er naar het oordeel van de curator sprake is van onbehoorlijk bestuur, kan hij u als bestuurder aansprakelijk stellen. Een schuldeiser of de Belastingdienst kan dat ook. Het oordeel van de curator vloeit voort uit het zogenoemde rechtmatigheidsonderzoek. Dit is misschien wel het lastigste onderdeel van het takenpakket van de curator bij de afwikkeling van een faillissement. Hij moet nagaan of er binnen de onderneming sprake is geweest van wanbeleid en of schuldeisers niet benadeeld zijn door bepaalde (rechts-) handelingen die eigenlijk niet door de beugel konden.
Omstandigheden
Er zijn geen standaardregels voor een onderzoek naar rechtmatigheid. De curator moet dus letten op de omstandigheden van het geval en daar vervolgens een oordeel over vellen. Het rechtmatigheidsonderzoek is tweeledig:
- onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid;
- paulianeus handelen (zie paragraaf 7.3.2).
7.3.1 Bestuurdersaansprakelijkheid
iets te verwijten
In een faillissementssituatie is het aan de curator om te onderzoeken of de bestuurder iets te verwijten valt. Artikel 9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de bestuurder van de onderneming ook tegenover de rechtspersoon verplicht is om zijn taak naar behoren te vervullen. Dat zijn alle taken die niet bij of namens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. U bent als bestuurder pas aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW als u (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of sprake is van een ernstig verwijt, wordt beoordeeld naar de omstandigheden van het geval (zie ook paragraaf 2.1).
Hoe gaat de curator te werk?
Handelsregister
taxateur
Voordat de curator toekomt aan het rechtmatigheidsonderzoek, zal hij vaak eerst wat gegevens verzamelen uit het Handelsregister, zoals de laatst gedeponeerde jaarrekeningen (zie hoofdstuk 4) en een uittreksel waaruit blijkt wie de bestuurders en aandeelhouders zijn. De volgende stap is een afspraak maken met de bestuurder. Afhankelijk van de grootte van het faillissement zal de curator in de eerste week al een taxateur inschakelen om de boedel te beschrijven. De curator kan naar aanleiding van het rechtmatigheidsonderzoek onverplichte rechtshandelingen van vóór het faillissement die nadelig uitpakken voor de schuldeisers vernietigen (zie paragraaf 7.3.2 en 7.4).
Twee wetsartikelen
hoofdelijk aansprakelijk
Als er sprake is van een faillissement biedt artikel 2:248 BW voor de curator nog een grond om u aan te spreken op een (onbehoorlijke) taakvervulling. Het eerste lid van artikel 248 bepaalt dat bij een faillissement van de vennootschap iedere bestuurder ten opzichte van de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden als:
- het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld; en
- aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
faillissements-tekort
administratieplicht
Dit betreft dan de schulden voor zover die niet met overige baten te compenseren zijn. Dit artikel gaat dus een stap verder dan het eerder genoemde artikel 2:9 BW. Waar de bestuurder bij artikel 2:9 ‘slechts’ aansprakelijk zou zijn voor de schade die is ontstaan door zijn onbehoorlijke taakvervulling, is hij bij artikel 248 aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. Ook voor artikel 248 geldt dat er moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Maar lid 2 van artikel 248 bepaalt wel dat in ieder geval sprake is van onbehoorlijk bestuur als niet is voldaan aan:
- de administratieplicht en bewaarplicht van zeven jaar te bewaren (artikel 2:10 BW);
- de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen acht dagen na de vaststelling daarvan (artikel 2:394 BW, zie ook hoofdstuk 4).
Voorbeeld onrechtmatige daad
Stel, u vraagt een aannemer om uw bedrijfspand op te knappen. Bent u dan direct persoonlijk aansprakelijk als u een opdracht geeft namens de onderneming en deze de rekening uiteindelijk niet kan betalen door faillissement?
Extern
kon weten
vergoeden
Nee, behalve als u wist of redelijkerwijs kon weten dat u niet aan de verplichtingen zou kunnen voldoen. Dan is er sprake van een onrechtmatige daad en dus externe aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. Dit wetsartikel geldt zowel voor de curator als voor schuldeisers. Als u ten opzichte van een ander een onrechtmatige daad pleegt die u kan worden toegerekend, bent u als bestuurder verplicht de schade die de ander lijdt, te vergoeden. Uiteraard kunt u wel altijd omstandigheden aanvoeren die aantonen dat u persoonlijk niets te verwijten valt.
7.3.2 Paulianeus handelen
voortrekken
De curator verricht ook onderzoek naar ‘paulianeus handelen’. Dit zijn rechtshandelingen die u voor de datum van het faillissement verricht en waardoor schuldeisers zijn benadeeld. Stel dat uw onderneming niet meer aan de betalingsverplichtingen kan voldoen en op de rand van een faillissement staat. Vóór de faillietverklaring verkoopt u voor een zacht prijsje snel een deel van uw wagenpark aan een crediteur. De kans is groot dat de curator deze rechtshandeling vernietigt, omdat er sprake is van paulianeus handelen. U heeft immers een crediteur voorgetrokken en goederen van waarde aan de bv onttrokken.
Vernietiging rechtshandeling
schade- vergoeding
Met de vernietiging wordt de rechtshandeling ongedaan gemaakt. In het voorbeeld hierboven zou dat betekenen dat de auto’s aan de curator moeten worden teruggegeven. Dit kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid en mogelijk ook een vordering tot schadevergoeding vanwege de onrechtmatige daad tot gevolg hebben. Daarnaast kan de curator strafrechtelijke aangifte tegen de bestuurder doen.