8.2 Procedures tussen de melder en de werkgever
lager
Ook aan de zijde van de melder zijn diverse procedures mogelijk. Het aantal procedures in de jurisprudentie tussen melders en werkgevers is echter beduidend lager dan tussen plegers en werkgevers. Uit de jurisprudentie, maar ook in de praktijk, blijkt dat ook als de feiten zijn komen vast te staan, een melder toch in veel gevallen de organisatie verlaat.
Ook als de klacht of melding gegrond is bevonden, blijkt in de praktijk dat een onjuiste of onzorgvuldige omgang met de melding tot gevolg heeft dat een melder vaak niet meer voor deze werkgever wil werken.
Zorgvuldig
vaststellingsovereenkomst
instemmen
Het zorgvuldig omgaan met een melding is van groot belang. Niet alleen omdat de werknemer anders waarschijnlijk vertrekt, maar ook omdat het het vertrouwen van andere werknemers in uw organisatie kan schaden als u niet goed omgaat met meldingen. Een vaststellingsovereenkomst ligt voor de hand als beide partijen het eens zijn over de wens om tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Vaak weegt daarin mee dat een melder na een klachtbehandeling niet zit te wachten op een procedure bij de kantonrechter en dus instemt met een vaststellingsovereenkomst. Daarbij is het mogelijk om meer onderwerpen of schadeposten mee te nemen dan in een procedure bij de kantonrechter aan de orde zouden zijn. Denk aan de volledige vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, een goed getuigschrift en afspraken over communicatie in en buiten de organisatie. Werkgevers zijn dan wel eens geneigd een geheimhoudingsclausule op te nemen, maar de melder kan dat ervaren als ‘de mond snoeren’.
Naast de afspraak om over en weer niet negatief over elkaar te spreken is het vaak beter om goede afspraken te maken over wat iemand wél over de situatie mag zeggen. Een rechtvaardige schikking, gesteund door beide partijen, is vaak de beste weg.
Arbeidsovereenkomst
Er zijn twee situaties te onderscheiden bij mogelijke procedures tussen een melder en de werkgever: de arbeidsovereenkomst bestaat nog, of de arbeidsovereenkomst is al geëindigd. Bijvoorbeeld omdat er sprake was van een overeenkomst voor bepaalde tijd die niet is verlengd.
Verzoek
onderling overleg
Als de arbeidsovereenkomst nog bestaat – en partijen zijn dus niet in onderling overleg tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekomen – dan kan één van de partijen een verzoek indienen bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Net als bij de procedures tussen een werkgever en een pleger kan de kantonrechter aan de melder verschillende vergoedingen toekennen, waaronder een transitievergoeding, een billijke vergoeding en bijvoorbeeld een immateriële vergoeding.
Zorgplicht
wettelijk verplicht
Als de arbeidsovereenkomst al is geëindigd, kan de melder bij de kantonrechter om een schadevergoeding verzoeken wegens schending van de zorgplicht (artikel 7:658 BW). Op grond van dat wetsartikel zijn werkgevers wettelijk verplicht maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die noodzakelijk zijn om te voorkomen dat werknemers tijdens hun werkzaamheden schade lijden. Deze plicht is niet alleen van toepassing op lichamelijke schade, maar strekt zich ook uit tot psychische schade, veroorzaakt door grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer.
Als een werknemer psychische schade oploopt en u niet kunt aantonen dat u alle benodigde preventieve maatregelen heeft genomen, dan kan uw organisatie voor de schade aansprakelijk zijn.
Civielrechtelijk
getuigen verhoor
Ook voor de melder geldt dat er nog diverse andere civielrechtelijke procedures mogelijk zijn. Denk aan het afdwingen van inzage in een onderzoeksrapport als de werkgever dat weigert, een getuigenverhoor, het afdwingen van een onderzoek naar een melding of klacht, re-integratie naar het eigen werk en rectificatie van onjuiste mededelingen van de werkgever.
Het doen van aangifte is al genoemd in hoofdstuk 4. Een bijzondere procedure is die bij het College voor de Rechten van de Mens.
Als feiten nog niet vaststaan of als de werknemer en werkgever van mening verschillen of een melding door de werkgever zorgvuldig is behandeld, kan een procedure bij het College voor de Rechten van de Mens duidelijkheid scheppen.
Discriminatie
verboden onderscheid
Zoals eerder aangegeven is seksuele intimidatie in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Het is een vorm van discriminatie, of zoals het in de wet staat: ‘verboden onderscheid’. Dat heeft de Nederlandse wetgever in navolging van Europese richtlijnen zo vormgegeven, omdat seksuele intimidatie tot gevolg kan hebben dat vrouwen niet op gelijke wijze als mannen hun werk kunnen doen en daardoor ongelijk worden behandeld.
Dat neemt niet weg dat ook mannen last kunnen hebben van seksuele intimidatie, zowel door vrouwen als door mannen.
Zorgdragen
niet verlengen
onvoldoende
De gelijkebehandelingswetgeving verbiedt ongelijke behandeling op het werk bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, bij de arbeidsvoorwaarden en bij de arbeidsomstandigheden. Onder het ‘aangaan van de arbeidsovereenkomst’ kunt u ook het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst verstaan, zodat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst vanwege een melding of klacht van de werknemer in strijd kan zijn met het verbod op seksuele intimidatie. Ook moet uw organisatie zorgdragen voor een werkomgeving die vrij is van seksuele intimidatie, en moet een werknemer die een melding doet of klacht indient over discriminatie of seksuele intimidatie, bescherming genieten tegen benadeling als gevolg van de melding.
Oordeel
Een melder die vindt dat de werkgever hem of haar onvoldoende heeft beschermd tegen (nadelige gevolgen van) seksuele intimidatie (en ook discriminatie) of niet zorgvuldig is omgegaan met de melding, kan een oordeel hierover verzoeken bij het College voor de Rechten van de Mens. Hier zijn geen kosten aan verbonden.
Het College geeft dan een oordeel over de vraag of de werkgever heeft gehandeld in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving, en gaat dus niet over de vraag of de werkgever een schadevergoeding moet betalen.
Consequenties
aansprakelijk
Een oordeel van het College is ook niet bindend, maar in veel – maar niet alle – gevallen volgen kantonrechters wel het oordeel van het College. Een oordeel kan dus wel consequenties hebben voor de vraag of de werkgever bijvoorbeeld zijn zorgplicht heeft geschonden en als gevolg daarvan aansprakelijk is voor de schade, of – als de arbeidsovereenkomst nog in stand is – de melder rectificatie wil van onjuiste mededelingen van de werkgever.
Het verbod op seksuele intimidatie richt zich tot de werkgever. Een oordeel vragen over het gedrag van een collega kan niet, alleen of er sprake is van seksuele intimidatie en of de werkgever bijvoorbeeld zorgvuldig is omgegaan met een melding.
Leidinggevenden
gedrag
bewijslast
Omdat leidinggevenden medeverantwoordelijk zijn voor het (uitvoeren van het) beleid van een organisatie, kan seksueel intimiderend gedrag van een leidinggevende rechtstreeks worden toegerekend aan de werkgever. Het gaat hierbij niet alleen om formeel leidinggevenden, maar ook om feitelijk leidinggevenden. In dat geval kan dus de werkgever worden aangesproken voor gedrag van de leidinggevende, ook als de werkgever niet op de hoogte was van diens gedragingen.
Bij de behandeling van de klacht door het College geldt een verschuiving van de bewijslast naar de werkgever. Dat wil zeggen dat als de melder feiten aanvoert die doen vermoeden dat sprake is van verboden onderscheid, het aan de werkgever is om aan te tonen dat daar geen sprake van is geweest.
Hoewel deze procedure gratis is, is die wel langdurig. Ook is de gelijkebehandelingswetgeving complexe materie en is het zeker aan te bevelen daar deskundige bijstand bij te vragen. Op de website van het College zijn alle oordelen te vinden.