6.1 Fiscale consequenties
geen liquiditeiten
De aandelenruil houdt een vervreemding in van de aandelen in de vennootschap. De aandeelhouder zal over een dergelijke vervreemding in principe belasting verschuldigd zijn. Probleem is dan echter dat de aandeelhouder geen liquiditeiten ontvangt. Immers, de tegenprestatie bestaat uit aandelen. Deze fiscale afrekening is te voorkomen als u aan de daaraan gestelde voorwaarden voldoet.
Voorwaarden
U voldoet aan de fiscale voorwaarden van de aandelenfusiefaciliteit als:
- het gaat om een kwalificerende aandelenfusie (zie paragraaf 6.1.1);
- de bijbetaling niet hoger is dan 10% van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen (zie paragraaf 6.1.2);
- de fusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (zie paragraaf 6.1.3).
6.1.1 Kwalificerende aandelenfusie
wettelijke omschrijving
Om in aanmerking te komen voor de fiscale faciliteiten moet de aandelenfusie voldoen aan de wettelijke omschrijving. Er is sprake van een fiscale aandelenfusie als:
- een vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen een zodanig bezit van aandelen in een andere Nederlandse vennootschap verkrijgt dat zij meer dan de helft van de stemrechten kan uitoefenen;
- een in de EU gevestigde vennootschap meer dan de helft van het stemrecht verkrijgt in een overgenomen, binnen de EU gevestigde vennootschap, tegen uitreiking van eigen aandelen;
- een in Nederland gevestigde vennootschap verkrijgt, tegen uitreiking van eigen aandelen, minimaal 90% van de stemrechten in een buiten de EU gevestigde vennootschap.
Er kan ook sprake zijn van een aandelenfusie bij uitbreiding van een aandelenpakket dat voorafgaand aan de fusie voldeed aan de hiervoor genoemde voorwaarden.
Stemrecht
beoordeling
Het gaat er bij de hiervoor beschreven voorwaarden niet om dat de vennootschap meer dan de helft respectievelijk minimaal 90% van de aandelen in bezit heeft. Het gaat om het stemrecht. Bij de beoordeling of de aandelenfusiefaciliteit van toepassing is, moet u onderscheid maken in aandelen die wel stemrecht vertegenwoordigen en aandelen waarbij dat niet het geval is. Denk hierbij bijvoorbeeld aan (cumulatief) preferente aandelen en prioriteitsaandelen.
6.1.2 Maximale bijbetaling
grenzen
Een aandelenfusie is ook mogelijk met een bijbetaling. Voor de fiscale faciliteit zijn er echter wel grenzen gesteld aan deze bijbetaling. De aandelenfusiefaciliteit is niet van toepassing als u een bijbetaling krijgt die hoger is dan 10% van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen.
Er mag dus een bijbetaling plaatsvinden van ten hoogste 10%. Op deze bijbetaling is de faciliteit niet van toepassing. Als de aandeelhouder een bijbetaling ontvangt, is hij daar dus wel inkomstenbelasting over verschuldigd.
6.1.3 Ontgaan of uitstellen van belastingheffing
zakelijke overwegingen
Daarnaast kunt u de fiscale faciliteit niet toepassen als de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dit vereiste is in de wet opgenomen om oneigenlijk gebruik uit te sluiten. Er moeten dus zakelijke overwegingen zijn voor het toepassen van de aandelenfusie.
Voorbeeld
Deze zakelijke overwegingen ontbreken bijvoorbeeld als u als directeur-grootaandeelhouder (dga) de aandelenfusie gebruikt om aandelen te verkopen. Verkoopt u de aandelen, dan bent u over de behaalde verkoopwinst 25% inkomstenbelasting verschuldigd. Deze belastingheffing kunt u voorkomen door de aandelen in te brengen in een andere vennootschap.
belastingclaim uitstellen
Verkoopt de vennootschap de aandelen, dan is de verkoopwinst vrijgesteld op basis van de deelnemingsvrijstelling. Op deze wijze zou u de belastingclaim uit kunnen stellen. De fiscus vindt dit niet wenselijk. Daarom is de fiscale faciliteit in een dergelijk geval niet van toepassing.
Moment
overeenkomst leidend
Om te beoordelen of sprake is van een fusie die in overwegende mate gericht is op het uitstellen van belastingheffing, is het moment van de overeenkomst leidend. Als u op het moment dat u besluit om tot een aandelenfusie over te gaan nog niet van plan bent om de aandelen te gaan verkopen, kunt u de faciliteit wel toepassen.
Plannen om aandelen te verkopen
De heer S.P. IJker heeft alle aandelen in Moer bv. Omdat de economische omstandigheden verslechteren, wil hij geld uit de risicosfeer van de onderneming halen. Hij wil daartoe een nieuwe bv oprichten, waar hij Moer bv onder wil hangen. Hij wil gebruikmaken van een aandelenfusie.
Aanbod
Drie maanden nadat hij dit in gang heeft gezet, krijgt hij een prachtig aanbod om zijn aandelen in Moer bv voor een mooi bedrag aan een andere partij te verkopen. De heer S.P. IJker gaat hierop in en verkoopt zijn aandelen. Omdat hij bij het aangaan van de aandelenfusie nog niet van plan was om de aandelen te verkopen, mag hij de faciliteit toepassen.
Zakelijk
aannemelijk maken
De Belastingdienst gaat ervan uit dat de aandelenfusie gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering. U heeft wel de mogelijkheid om het tegendeel aannemelijk te maken. Wilt u uw structuur herzien, dan zult u daar dus een gegronde reden voor moeten hebben. U wilt bijvoorbeeld de aansprakelijkheid beperken of gelden uit de risicosfeer van de onderneming halen. Aandeelhoudersmotieven zijn niet voldoende voor het toepassen van de faciliteit.
uitstel
hoofdreden
Maakt u gebruik van de faciliteit, dan doet u dit om te voorkomen dat u op een onwenselijk tijdstip over uw winsten moet afrekenen. Met het gebruikmaken van de faciliteit heeft u dus eigenlijk altijd uitstel van belastingheffing op het oog. Als u naast dit fiscale motief nog meer redenen heeft om tot een aandelenfusie over te gaan, is het fiscale motief niet de hoofdreden. Er is dan ook sprake van een zakelijk motief. De faciliteit kunt u in dat geval wel toepassen.
Uit de rechtspraak blijkt dat de Belastingdienst alleen fiscale motieven niet als zakelijke overwegingen hoeft aan te merken. De faciliteit geldt dan dus niet.
Actief
reële activiteiten
Voor de fusiefaciliteit moet er sprake zijn van herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden. Hiermee wordt bedoeld dat het moet gaan om reële activiteiten. De activiteiten moeten meer behelzen dan ‘normaal vermogensbeheer’.
Als u aandelen heeft in een bv waar geen echte activiteiten (meer) in zitten, maar bijvoorbeeld alleen beleggingen of een pand, kunt u niet gebruikmaken van de faciliteit van de aandelenfusie. De activiteiten gaan dan normaal vermogensbeheer niet te boven en dus is er geen sprake van actieve werkzaamheden.