9.1 Onrechtmatige daad

schade-
vergoeding

Op basis van artikel 6:162 BW is een verbod en schadevergoeding te vorderen. Het artikel luidt als volgt:

mededinging

Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, als zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Op basis van deze algemene zorgvuldigheidsnorm hebben zich in de rechtspraak verschillende leerstukken ontwikkeld. Een uitputtend overzicht van wat tot ongeoorloofde mededinging behoort, is vrijwel onmogelijk.

Zorgvuldigheidsnorm

prestatie-bescherming

Er zijn echter enkele duidelijk aan IE-recht verwante leerstukken van de algemene zorgvuldigheidsnorm af te leiden, op basis waarvan aanhaken of profiteren van andermans prestatie of product onrechtmatig kan zijn:

• slaafse nabootsing;
• alternatieve prestatiebescherming (die nauwelijks betekenis heeft en daarom niet zal worden behandeld in dit dossier);
• overig onrechtmatig gedrag.

9.1.1 Slaafse nabootsing

verwarring

Het profiteren of nabootsen van andermans product, zonder dat hierbij sprake is van inbreuk op een IE-recht, is in beginsel rechtmatig. Ook als daarbij enige verwarring kan ontstaan.

Nodeloos

nalaten

onderscheiden

Pas als de nabootser nodeloze verwarring wekt bij het publiek, is er sprake van onrechtmatig handelen. Dit is daarmee een vorm van oneerlijke mededinging. Zo bepaalde de Hoge Raad in het Hyster Karry Krane-arrest uit 1953. Hierna is het leerstuk van de slaafse nabootsing vormgegeven in een aantal arresten van de Hoge Raad over drukasbakken (1956), Scrabble (1960), plastic stapelschalen (1968), klerenhanger (1970), Rummikub (1991), caravanvoortenten (2004), LEGO (2009) en Allround/Simstars (2017). Uit de rechtspraak volgt dat er sprake is van onrechtmatige slaafse nabootsing als:

• De nabootser heeft nagelaten alles te doen wat redelijk was om gevaar voor verwarring te voorkomen, want hij had op bepaalde punten kunnen afwijken zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product.
• Het nagebootste product kan zich onderscheiden op de markt van de andere modellen, oftewel als het een eigen plaats in de markt heeft.

Verwarringsbegrip

Er heerst in de juridische literatuur onenigheid over wat het verwarringsbegrip bij slaafse nabootsing precies inhoudt. Maar aangenomen kan worden dat dit een ruim begrip is (conform artikel 10bis Unieverdrag van Parijs, UvP) en dat het gevaar ook afhangt van het feit of de betreffende markt bevolkt wordt met gemiddelde consumenten of deskundige kopers.

Onderscheidend

eeuwig 
beschermen

Voor het onderscheidende vermogen geldt dat hierbij niet per se vereist is dat het product nieuw is, maar enkel dat het een eigen plaats in de markt inneemt. Zolang dat laatste aan de orde is, kan het product eeuwig worden beschermd. Het gaat bij slaafse nabootsing immers niet om een alleenrecht dat in het leven wordt geroepen, maar slechts om een verbod om nodeloos verwarring te stichten.

9.1.2 Overig onrechtmatig handelen

vergelijkende reclame

bedrijfsgeheim

Zoals gezegd zijn er veel meer en uiteenlopende zaken die onrechtmatig zijn. Het slaafse nabootsingsleerstuk is het meest verwant met IE-rechten. Er zijn ook nog vele andere categorieën denkbaar verwant aan oneerlijke mededinging:

• onrechtmatige vergelijkende reclame (hiervoor behandeld bij het merkenrecht) en misleidende reclame, waarvan de regeling is opgenomen in artikel 6:194-196 BW;
• oneerlijke handelspraktijken, waarvan de regeling is opgenomen in artikel 6:193a-j BW;
• stelen van bedrijfsgeheimen, knowhow, personeel of opdrachten van de concurrent;
• onterechte (oproep tot) boycot of andere belemmering van zaken van de concurrent;
• prijsbederf of verstoren van de verkooporganisatie van de concurrent.

Mededingingsrecht

kartelvorming

De regels over reclame en oneerlijke handelspraktijken zijn inmiddels op basis van Europese richtlijnen als een bijzondere variant op de onrechtmatige daad in het Burgerlijk Wetboek opgenomen. De overige handelingen zijn gebaseerd op de algemene zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW. Daarnaast is er nog het mededingingsrecht (in enge zin), dat specifieke regels formuleert om kartelvorming en misbruik van economische machtspositie te verbieden en controle uit te oefenen op staatssteun en concentraties.