3.4 Aansprakelijkstelling
Als sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door een bestuurder, zijn in principe alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. De aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW raakt daarbij alleen die bestuurders die persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt of een wanprestatie kan worden aangezegd (zie 3.1.2 hiervóór).
Twee manieren
vordering
onrechtmatige daad
Er hoeft geen besluit tot aansprakelijkstelling door de bv te worden genomen: een vordering is geldig als deze wordt ingesteld door iemand die bevoegd is namens de bv in rechte op te treden. De aansprakelijkstelling kan op verschillende manieren worden aangezwengeld:
- met een actie uit onrechtmatige daad; of
- door het leggen van conservatoir of executoriaal beslag.
3.4.1 Onrechtmatige daad
verplicht
Artikel 6:162 van het BW stelt dat iemand die een onrechtmatige daad pleegt tegenover een ander, die aan hem kan worden toegerekend, verplicht is om de schade die de ander lijdt te vergoeden. Dit is een breed begrip. Er hoeft dus geen sprake te zijn van een functionele of contractuele relatie. Als u als bestuurder bijvoorbeeld een lening heeft afgesloten terwijl u kon weten dat uw bv haar verplichtingen niet kan nakomen vanwege de slechte financiële situatie, dan kan dat leiden tot een beroep op onrechtmatige daad.
Beklamel-norm
Gaat uw bv uiteindelijk failliet omdat u daarmee te grote verplichtingen aanging, dan bent u als bestuurder persoonlijk aansprakelijk. Dit klinkt misschien logisch en eerlijk, maar het zorgt in de praktijk toch voor veel discussie. Sinds het Beklamel-arrest uit 1989 geldt dat een dga onrechtmatig handelt en persoonlijk aansprakelijk is als hij namens zijn bv onhaalbare verplichtingen aangaat en weet dat zijn bv uiteindelijk onvoldoende verhaal biedt.
Aansprakelijk voor aangaan te grote verplichtingen
verrekenen
Beklamel was een onderneming die handelde in veevoer. Begin jaren tachtig kocht Beklamel een partij babyvoeding met de bedoeling deze snel door te verkopen als veevoer. Dat lukte ook, maar de koper had nog flink wat te verrekenen met Beklamel. Hij maakte dus geen bedrag over, maar betaalde door middel van verrekening.
Beklamel kon de verkoper met geen mogelijkheid betalen en ging failliet. De directeur van Beklamel werd persoonlijk aansprakelijk gesteld. Hij kreeg het verwijt dat hij namens zijn bv verplichtingen was aangegaan waarvan hij wist of had moeten weten dat de bv die niet zou kunnen nakomen, terwijl hij ook wist dat zijn bv onvoldoende verhaal zou bieden.
Hoge Raad, 6 oktober 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AB9521
Achteraf makkelijk praten
had moeten weten
Het probleem met de Beklamel-norm is dat geen enkele dga bewust verplichtingen aangaat met zijn bv waarvan hij zeker weet dat de bv die niet kan nakomen. Als het in de praktijk misgaat, is het verwijt van de rechter aan de bestuurder steevast dat hij ‘had moeten weten’ dat het mis zou gaan. Dat is achteraf makkelijk praten. De rechtbank kan achteraf immers in alle rust bepalen dat u zich had moeten realiseren dat alle seinen op rood stonden. Dan staat inmiddels vast hoe de markt zich ontwikkeld heeft, wat de precieze financiële toestand van uw bv was en hoe de deal is uitgepakt.
Risico’s nemen
De Beklamel-norm gaat dus enigszins tegen het karakter van ondernemers in. Ondernemers zijn van nature optimistisch. Ze zien meer kansen dan risico’s. Juist in crisissituaties is het soms nodig om risico’s te nemen. U kunt in zo’n situatie op uw handen blijven zitten en alleen maar kleine en veilige transacties aangaan. Persoonlijke aansprakelijkheid blijft u in dat geval bespaard, maar u weet dan ook vrijwel zeker dat uw bv ten onder gaat.
Situatie was ernstig, maar niet hopeloos
factuur
In een recente zaak vond Gerechtshof Amsterdam de handelingen van een bestuurder ‘op het randje’. Het ging om twee partijen die samenwerkten bij de bouw van een woning. Het bouwbedrijf had op 12 januari 2018 een factuur gestuurd voor voorbereidingskosten. De schuldeisers hadden de factuur op 18 januari betaald. Maar op 15 januari 2018 had de bank de rekening van het bouwbedrijf bevroren. Begin februari ging de onderneming failliet. De schuldeisers stelden de bestuurder van het bouwbedrijf aansprakelijk voor hun openstaande facturen.
Verplichtingen
kans
De factuur werd enkele dagen vóór het bevriezen van het krediet verstuurd. Op dat moment viel volgens het gerechtshof te betwijfelen of het bouwbedrijf aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen. Maar tegelijkertijd was op dat moment de situatie ‘ernstig, maar niet hopeloos’. De bank had het krediet bevroren, maar nog niet opgezegd. Ook de Belastingdienst gaf de onderneming kennelijk nog een kans.
Voor de vraag of het bouwbedrijf uiteindelijk geen verhaal zou bieden hadden de schuldeisers niets aangevoerd, dus dat was ook geen grond om de vordering toe te wijzen. Al met al was de bestuurder volgens het hof niet persoonlijk aansprakelijk.
Gerechtshof Amsterdam, 2 februari 2021, ECLI (verkort): 338
Tips voor het omgaan met Beklamel-norm
knip transacties
financieringsvoorbehoud
advies
Uw optreden als bestuurder wordt extra streng beoordeeld als uw bv omgevallen is. Het helpt daarom enorm als u kunt laten zien dat u zorgvuldig te werk bent gegaan:
- Knip transacties op in behapbare stukken. Dat vereist soms juridische creativiteit. Wankelt uw bv, ga dan geen contracten met leveranciers aan voor bijvoorbeeld vijf jaar. Kies dan liever voor opvolgende contracten van steeds een kwartaal, ook al is dat misschien ongebruikelijk.
- Neem voor grote investeringen die nodig zijn voor een bepaald project, een financieringsvoorbehoud op in het contract.
- Speel open kaart. Als u laat zien dat uw bv het moeilijk heeft, of dat de transactie zo groot is dat uw bv daar wel eens aan ten onder zou kunnen gaan, kunt u daar achteraf geen verwijten over krijgen.
- Win advies in bij uw accountant over de vraag of het haalbaar en verantwoord is om een bepaalde overeenkomst aan te gaan. Raadpleeg bij twijfel (schriftelijk) externe adviseurs of leg in ieder geval vast waarom erop vertrouwd mag worden dat uw bv de verplichtingen kan nakomen.
Ook een kwestie van prioriteiten stellen
jaarrekening
deponeren
Soms is de situatie zo hectisch dat u er niet aan ontkomt om fouten te maken. Geef in zo’n geval prioriteit aan de zaken waar u op afgerekend wordt, zoals de jaarrekening. De jaarrekening moet altijd kloppen en tijdig gedeponeerd worden bij de Kamer van Koophandel. Als u te laat deponeert, staat ‘onbehoorlijk bestuur’ vast en ligt de weg open naar aansprakelijkheid. Geef dus voorrang aan de jaarrekening (zie hoofdstuk 4).
3.4.2 Beslag
bewarend
vóór procedure
Een andere weg om een bestuurdersaansprakelijkheid in te roepen, is het leggen van conservatoir of executoriaal beslag bij de bestuurder. Een conservatoir beslag leggen is een soort bewarend beslag. Die beslaglegging zorgt er namelijk voor dat bijvoorbeeld de (on)roerende zaken en bankrekeningen van de bestuurder niet verdwijnen en een verhaalsmogelijkheid blijven voor de vordering. Zo’n beslaglegging kan voorafgaan aan de rechtsprocedure als de schuldeiser met reden vreest dat uw bv als gevolg van het onbehoorlijk bestuur niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. Na een vonnis van de rechtbank, wordt executoriaal beslag gelegd; het goed waarop beslag is gelegd wordt daadwerkelijk uitgewonnen. Uit de opbrengst wordt de vordering voldaan.
Verklaring bestuurder
U zult dan als bestuurder moeten verklaren of u al dan niet iets verschuldigd bent of zult worden aan de bv. Bij een vordering tot schadevergoeding verklaart u niets verschuldigd te zijn, waarna een procedure zal volgen of u aan de bv iets verschuldigd bent uit hoofde van uw onbehoorlijk bestuur (zie paragraaf 2.3).