1.1 Definitie ondernemer

zelfstandig

Een ondernemer voor de BTW is: ‘ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent’. Deze definitie wordt hierna nader toegelicht.

1.1.1 Ieder

samenwerking

Iedereen kan ondernemer zijn voor de BTW. Hieronder valt volgens de wet:

• een natuurlijke persoon;
• een rechtspersoon, zoals een bv of nv, stichting of vereniging;
• een samenwerkingsverband van personen zoals een maatschap, cv, vennootschap onder firma of welk ander samenwerkingsverband ook.

Samenwerkingsverbanden

Bij samenwerkingsverbanden is de vraag wie de ondernemer is: de entiteit of de afzonderlijke personen die samenwerken. De fiscus kijkt daarbij vooral hoe de onderneming zich naar buiten toe presenteert. Het doet er niet toe of het samenwerkingsverband al dan niet civielrechtelijk bestaat. Van belang is het optreden in het economisch verkeer: wie doet zaken met wie? Voor wiens rekening en risico wordt opgetreden?

Bv in oprichting

onderneming

Bij een bv in oprichting (bv i.o.) is er, juridisch, nog geen sprake van een rechtspersoon. Zo’n onderneming is in principe een eenmanszaak of een vennootschap onder firma tot aan de datum van het perfect worden van de bv. De ondernemer verandert daarbij niet. In de oprichtingsperiode is de bv i.o. dé ondernemer. Daarna is de bv dé ondernemer.

De dga

aandelen

Ook een directeur-grootaandeelhouder (dga) kan ondernemer zijn voor de BTW. Tot 18 oktober 2007 was de dga automatisch ondernemer voor de BTW, als hij meer dan 50% van de aandelen bezat én in dienstbetrekking stond bij zijn bv. Door een uitspraak van het EU Hof van Justitie zijn de meeste dga’s tegenwoordig geen BTW-ondernemer meer. De fiscus merkte de dga namelijk automatisch aan als ondernemer zodra hij aan de voorwaarden voldeed. De rechter vond dit onterecht omdat de dga zelfstandigheid ontbeert.

Toch ondernemerschap

verhuren

Toch kan een dga nog steeds BTW-ondernemer zijn als hij naast de arbeidswerkzaamheden voor zijn bv ook nog zelfstandig economische activiteiten verricht, zoals:

• het verhuren van een tot zijn privébezit behorend bedrijfspand aan zijn bv;
• het samen met zijn echtgeno(o)t(e) verhuren van de kantoorruimte in zijn eigen woning aan de bv.

Over deze verhuur zou de dga mogelijk BTW in rekening moeten brengen aan zijn bv, maar dan heeft hij wel volledig recht op aftrek van voorbelasting.

1.1.2 Zelfstandig

beroep

arbeids-
overeenkomst

Een ander vereiste voor BTW-ondernemerschap is dat de ondernemer zelfstandig een bedrijf of beroep moet uitoefenen. Dit wil zeggen dat de activiteiten niet in loondienst mogen zijn verricht. Of u vanuit een dienstbetrekking actief bent of de werkzaamheden zelfstandig verricht, hangt af van de feitelijke situatie! De Belastingdienst kijkt dus of is voldaan aan de elementen van een arbeidsovereenkomst: arbeid, voor een zekere tijd, loon en een gezagsverhouding.

1.1.3 Bedrijf

organisatie

Het laatste stuk van de puzzel is het uitoefenen van een bedrijf. Een bedrijf in de zin van de wet is ‘een organisatie van kapitaal en arbeid, gericht op het duurzaam, in het maatschappelijk ruilverkeer bevredigen van maatschappelijke behoeften’.

Een bedrijf in de zin van de Wet OB

exploitatie

Onder bedrijf wordt in de wet ook verstaan:

• een beroep;
• de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

Kapitaal

arbeid

kapitaal

Met de ‘organisatie van kapitaal en arbeid’ wordt bedoeld dat u het kapitaal moet inzetten voor de uitoefening van het bedrijf. Er is al snel sprake van ‘een organisatie van kapitaal en arbeid’. Zo blijkt uit de uitvoerige jurisprudentie over dit onderwerp. De fiscus kan bij wijze van spreken een pen en een schrijfblok al aanmerken als ‘kapitaal’. Bij de uitoefening van een beroep als notaris, psycholoog en accountant kan de factor kapitaal zelfs volledig ontbreken!

Arbeid

Ook de factor arbeid hoeft niet veel om het lijf te hebben. De arbeid hoeft niet door de ondernemer zelf te worden verricht, het kan ook door derden worden verricht.

Duurzaam

stichting

Wil er sprake zijn van ondernemerschap voor de BTW, dan moet er sprake zijn van een duurzaam streven. Een incidentele prestatie is dus onvoldoende voor het BTW-ondernemerschap. Er zit dus een subjectief element in. Zo zag de belastingrechter bij een stichting die werd opgericht om, eenmalig, gedurende twee maanden een bloemententoonstelling te houden een duurzaam streven, maar hij zag dit bijvoorbeeld niet bij een stichting die eenmalig een avond organiseerde om fondsen te werven.

In het kader van een onderneming

bedrijfs­doeleinden

Als de inspecteur eenmaal constateert dat er sprake is van een onderneming, beoordeelt hij vervolgens alleen de prestaties die zijn verricht in het kader van de onderneming op BTW-plicht. Hij bestempelt dus niet alle activiteiten als ondernemingsactiviteiten. Stel, een zelfstandig gevestigde advocaat die in zijn vrije tijd graag schildert, verkoopt één van zijn schilderijen. Deze verkoop valt buiten het kader van de onderneming van de advocaat. Ook de verkoop van een schilderij van een bekende schilder dat de advocaat in zijn woning had hangen zou buiten het kader van de onderneming vallen. Dit is anders als het schilderij in het bedrijfspand van de advocaat hing. Dan zou hij het schilderij hebben gebruikt voor bedrijfsdoeleinden. Er ontstaat dan in principe een eigendomsoverdracht waarbij het schilderij het bedrijfsvermogen verlaat.

1.1.4 Vermogensbeheer (quasi-ondernemerschap)

exploitatie

Zoals eerder aangegeven valt ook ‘de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen’ onder bedrijf. Dit soort vermogensbeheer (quasi-ondernemerschap) leidt soms tot BTW-ondernemerschap.

Ter beschikking stellen

derden

Het gaat hier om het ter beschikking stellen aan derden van zo’n vermogensbestanddeel. Denk maar aan de verhuur van een licentierecht, het verhuren van vakantiehuisjes en het vestigen van een recht van opstal op een onroerende zaak. Degene die duurzaam een vermogensbestanddeel exploiteert is voor de BTW een normale ondernemer. Alle regels die in de wet zijn opgenomen, zijn dus ook op deze quasi-ondernemers van toepassing.