5.1 Preventief
inspelen
Voorkomen is beter dan genezen, ook bij faillissementen. Vanuit uw positie als schuldeiser kunt u hier ook naar handelen door in te spelen op een mogelijk faillissement.
5.1.1 Eigendomsvoorbehoud
voorwaarden
contracten
eigendomsoverdracht
Heeft u de (verkoop)voorwaarden van uw onderneming weleens goed bestudeerd. Wanneer zijn ze voor het laatst gecontroleerd? Of werkt uw onderneming met contracten waarin een aantal vaste elementen zitten? Hoewel u er waarschijnlijk niet iedere dag bij stilstaat, zijn het juist deze voorwaarden of contractsbepalingen die uw onderneming kunnen helpen om de goederen bij een faillissement terug te halen. Dit noemen we het eigendomsvoorbehoud, dat geregeld is in artikel 3:92 Burgerlijk Wetboek (BW). Kortweg gezegd komt een eigendomsvoorbehoud erop neer dat uw onderneming goederen levert aan de klant, maar de eigendomsoverdracht opschort tot de prestatie (de betaling) heeft plaatsgevonden.
Leverancier van kantoorartikelen
eenmalige en vaste afnemers
Stel dat uw onderneming kantoorartikelen levert. Uw onderneming heeft zowel eenmalige afnemers als vaste afnemers. Afhankelijk van de ordergrootte zult u niet wakker liggen van een faillissement van een eenmalige afnemer. Hoewel iedere oninbare debiteur er uiteraard één te veel is, zult u zich eerder druk maken als het gaat om een grote afnemer bij wie u iedere week de voorraad aanvult. Uw onderneming factureert één keer in de maand, maar als u wekelijks de voorraad aanvult, liggen daar dus (soms wel een maand lang) onbetaalde kantoorartikelen.
Afspraken
voorwaarden
Om te voorkomen dat u bij een faillissement de geleverde (maar onbetaalde) artikelen kwijt bent, kunt u afspraken met hen maken. Uw onderneming kan deze afspraken in de voorwaarden vastleggen, maar als u met de afnemer een contract afsluit, kunt u ze ook daarin vastleggen.
Hoe beroept u zich op eigendomsvoorbehoud?
koopsom
facturen
Dan nu de vraag: wat moet uw onderneming dan precies afspreken? Twee voorbeelden moeten verduidelijken hoe uw onderneming zich in een faillissementssituatie effectief kan beroepen op een eigendomsvoorbehoud.
- Voorbeeld 1: De leverancier levert alle zaken onder eigendomsvoorbehoud. Een geleverde zaak blijft eigendom van de leverancier totdat de koopsom volledig is voldaan.
- Voorbeeld 2: De leverancier levert alle zaken onder eigendomsvoorbehoud. De geleverde zaken blijven eigendom van de leverancier totdat alle facturen zijn voldaan.
Het verschil tussen de twee voorbeelden zit in de tweede zin. Bij het tweede voorbeeld is er sprake van een verlengd eigendomsvoorbehoud. Het voorbeeld van de kantoorartikelen zal dit verschil duidelijk maken.
Slechts een deel van de facturen is voldaan
factuur
eigendomsvoorbehoud
Stel uw onderneming levert 100 pennen en stuurt daarvoor netjes een factuur, nadat de pennen zijn geleverd. Later in de week levert uw onderneming nog eens 20 nietmachines, en ook hier stuurt u netjes een factuur voor nadat de nietmachines zijn geleverd. De factuur voor de 20 nietmachines is netjes voldaan door de afnemer, maar de factuur voor de 100 pennen is nog niet voldaan. Dan krijgt uw onderneming het bericht dat uw afnemer in staat van faillissement is verklaard. Wat nu? U maakt bij de curator kenbaar dat de factuur voor de 100 pennen nog niet is voldaan en dat u een eigendomsvoorbehoud heeft afgesproken met de failliete afnemer.
geen eigendomsvoorbehoud
verlengde eigendomsvoorbehoud
Er is een verschil tussen voorbeeld 1 en voorbeeld 2. Stel dat de curator vraagt of er nog zaken aanwezig zijn waar uw onderneming eigendomsvoorbehoud op claimt. U constateert dat de pennen allemaal weg zijn, maar u ziet nog wel de nietmachines staan.
- Bij voorbeeld 1 heeft uw onderneming dan niets aan het gemaakte eigendomsvoorbehoud. De pennen zijn namelijk niet meer aanwezig en op iets wat er niet in de boedel aanwezig is kan uw onderneming geen eigendomsvoorbehoud claimen. En de nietmachines zijn al voldaan.
- Bij voorbeeld 2 kan uw onderneming, in tegenstelling tot voorbeeld 1, wel bij de curator kenbaar maken dat uw eigendomsvoorbehoud tevens rust op de nietmachines, ook al zijn deze al betaald. Dit komt door het verlengde eigendomsvoorbehoud. Dit verlengde eigendomsvoorbehoud geldt tot de hoogte van uw vordering.
Resultaat
Hoewel eigendomsvoorbehoud een met regelmaat voorkomend fenomeen is, levert het niet altijd het gewenste resultaat op. Want van wie zijn de nietmachines uit het voorbeeld?
Vermenging: geen verschil tussen mijn en dijn...
kenmerken
vermenging
voorwaarden
Stel dat uw onderneming niet de enige leverancier is van kantoorartikelen en een concurrent levert exact dezelfde nietmachines. Welke nietmachine heeft uw onderneming dan geleverd? Als er geen kenmerken op de nietmachine staan, is het niet mogelijk om een onderscheid te maken tussen de nietmachines. Dit is vermenging. Door deze vermenging is het voor de curator niet mogelijk om de nietmachines terug te geven, want uw onderneming moet aantonen dat het uw nietmachines zijn.
Voorwaarden
akkoord
facturen
Daarnaast moet uw onderneming aantonen dat de voorwaarden, waar het eigendomsvoorbehoud in is afgesproken, daadwerkelijk ter hand zijn gesteld en dat de afnemer daar ook akkoord mee is gegaan. Als u verwijst naar de algemene voorwaarden op de website, is dat niet voldoende. U doet er daarom verstandig aan om de voorwaarden aan een afnemer toe te sturen en deze voor akkoord te laten ondertekenen en retourneren. Verder is het goed om op de facturen een verwijzing te maken naar de algemene voorwaarden of deze op de achterkant te laten afdrukken. Geef wijzigingen ook aan bij uw afnemers; voor het beste resultaat moet u ook deze voor akkoord laten tekenen en retourneren.
Als u zorgvuldig bent in het communiceren van (veranderingen in) de algemene voorwaarden, voorkomt u dat de curator uw eigendomsvoorbehoud direct verwerpt.
natrekking
zaaksvorming
Afhankelijk van de branche van uw onderneming kunt u tegen andere uitzonderingen aanlopen waardoor het eigendomsvoorbehoud geen stand houdt. Een voorbeeld hiervan is natrekking. Als uw onderneming bijvoorbeeld een keuken levert en deze niet zonder schade kan worden verwijderd, wordt ervan uitgegaan dat de keuken onderdeel is van het pand en houdt het eigendomsvoorbehoud geen stand. De keuken is dan eigendom geworden van de eigenaar van het pand. Als u leverancier bent van bakstenen, kan er ook een uitzondering zijn. Als van de geleverde bakstenen een huis is gebouwd, zult u van de curator niet de bakstenen hoeven retourneren. Er is hier sprake van zaaksvorming.
5.1.2 Verpanding
beperkt recht
registergoed
Het pandrecht is ook iets waar uw onderneming mee te maken heeft. Heeft uw onderneming een krediet gekregen van een bank? Dan vindt u in vrijwel alle gevallen de verpandingsteksten terug in de kredietovereenkomst. Maar wat is verpanding eigenlijk? Het recht van pand is een beperkt recht, dat er toe dient om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Is het recht op een registergoed gevestigd, dan is het een recht van hypotheek; is het recht op een ander goed gevestigd, dan is het een recht van pand. Het recht van hypotheek komt in paragraaf 5.1.3. aan de orde. In deze paragraaf gaat het eerst over het pandrecht.
Twee vormen van pandrecht
vuistpandrecht
stil pandrecht
In het recht kennen we twee vormen van pandrechten op roerende zaken:
- Het vuistpandrecht. Waarschijnlijk het meest bekende voorbeeld van vuistpand is als u naar een pandjeshuis gaat. U verpandt dan bijvoorbeeld uw horloge en u krijgt daar een vergoeding voor. Later kunt u het geld weer teruggeven inclusief rente, waarna u vervolgens uw horloge weer terugkrijgt. Het pandjeshuis heeft uw horloge onder zich. Dat biedt zekerheid van betaling van de verstrekte lening. Als u vervolgens uw afspraken niet nakomt en het bedrag niet binnen de gestelde termijn terugbetaalt, kan het pandjeshuis overgaan tot verkoop van uw horloge.
- Het stil pandrecht. Met stil pandrecht gaat het iets anders. Stel dat een familielid van u krap bij kas zit met zijn onderneming en wat geld van u wil lenen. Dit kunt u uiteraard doen zonder zekerheden vast te leggen, maar u doet er verstandiger aan om deze zekerheden toch wel te vestigen. Het is al niet zo’n goed teken dat uw familielid krap bij kas zit. Als u dan ook nog eens geld leent...!
Stil pandrecht vestigen
akte
U kunt op twee manieren een stil pandrecht vestigen, namelijk met een onderhandse akte of een notariële akte. Een onderhandse akte moet u wel laten registreren bij de Belastingdienst. Anders is het stil pandrecht niet juist gevestigd en kunt u er geen aanspraak op maken. Het idee hierachter is dat het tijdstip van vestiging van pandrecht vast te stellen is. Dit tijdstip kan in een later stadium van belang zijn.
5.1.3 Recht van hypotheek
zekerheid
Het recht van hypotheek kent vrijwel iedereen, omdat u daarmee als particulier met een koophuis doorgaans wordt geconfronteerd. De bank leent u immers geen geld zonder daar een zekerheid voor te eisen, het recht van hypotheek.
Het recht van hypotheek is een beperkt recht, dat er toe dient om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Het moet daarbij gaan om registergoederen, zoals bijvoorbeeld een huis.
verhalen
Om bij het voorbeeld van het familielid te blijven; u wilt uiteraard een familielid in nood helpen, maar u wenst wel enige zekerheid te hebben. Dit kunt u doen door een recht van hypotheek te vestigen op het huis. Hierdoor kunt u zich als eerste verhalen op het huis als er sprake is van een faillissementssituatie.