3.3 Borgstelling
Als voorwaarde voor het verkrijgen van een lening eist de schuldeiser (bijvoorbeeld de bank) vaak dat u voldoende zekerheden stelt. Een optie om dat voor elkaar te krijgen is door middel van een borgstelling. Dit houdt in dat als een bv niet aan de aflossings- en renteverplichtingen kan voldoen, de schuldeiser kan aankloppen bij de borg.
De borg is vaak de aandeelhouder: een andere onderneming of u als dga. Het grote voordeel van de eerste optie is dat u privé buiten schot blijft.
3.3.1 Regresvordering
in gebreke blijven
Na het maken van de afspraken over de borgstelling is er nog geen vordering aanwezig. Deze vordering ontstaat pas als de vennootschap niet kan voldoen aan haar verplichtingen en de schuldeisers bij de borg aankloppen voor betaling van de schulden. Na de betaling heeft de borg een vordering op de onderneming die in gebreke is gebleven, dit is de zogenoemde regresvordering.
Meestal zal het niet lukken om deze regresvordering betaald te krijgen. Dit maakt de regresvordering nog niet onzakelijk. Een afwaardering van de regresvordering ligt daardoor wel voor de hand.
3.3.2 Zakelijkheid
afspraken
afwaarderingsverlies
U kunt ook bij een borgstelling te maken krijgen met een onzakelijke regresvordering. Hiervan is sprake als de afspraken over de borgstelling onzakelijk zijn. De Belastingdienst zal dan streng controleren of u afspraken over de borgstelling heeft gemaakt die een onafhankelijke derde ook zou maken. Zijn de afspraken onzakelijk, dan is het niet toegestaan om een afwaarderingsverlies van de regresvordering ten laste van de winst van de bv te brengen. Het niet kunnen terugbetalen van de regresvordering speelt geen rol bij het bepalen van de zakelijkheid.
Geen afwaardering bij ‘oneindige’ borgstelling dga
toekomst
Een dga stond tegenover de bank borg voor alles wat de bv ‘nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welke hoofde ook’. De borgstelling bleef ook van kracht als de bank door het verstrekken van andere leningen méér van de bv te vorderen had dan bij het tekenen van de borgstelling. Volgens de inspecteur was er sprake van een ‘oneindige’ borg die ook nog gold voor toekomstige schulden.
Derde
Of het vanuit de ondernemer een goed besluit was om de borgstelling te tekenen deed niet ter zake, aldus het gerechtshof. Het ging erom of een onafhankelijke derde dat óók een goed besluit had gevonden. Het hof was het met de inspecteur eens dat een onafhankelijke derde daar nooit mee akkoord zou zijn gegaan. De afwaardering van € 50.000 die de dga had opgevoerd ging daarom niet door.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13 april 2021, ECLI (verkort): 3500
Vergoeding
De hoogte van de borgstellingsvergoeding is belangrijk voor de zakelijkheid van de regresvordering. Deze vergoeding wordt meestal vastgesteld op een jaarlijks vast percentage van het bedrag waarvoor de borg aangesproken kan worden. Het is niet eenvoudig om de zakelijke vergoeding te bepalen, want die is afhankelijk van de feiten en omstandigheden.
Twijfel
correctie
Bij twijfel is het verstandig om de hoogte van de borgstellingsvergoeding met de Belastingdienst af te stemmen. Beoordeelt de fiscus de vergoeding als zakelijk, dan kan zij later niet stellen dat de borgstelling onzakelijk is. Als de vergoeding te hoog of te laag is, kan de fiscus een correctie opleggen (mogelijk met een boete). Het is aan de Belastingdienst om te bewijzen dat de borgstellingsvergoeding te hoog of te laag is. Ontbreekt een vergoeding helemaal, dan zult u moeten bewijzen dat de borgstelling toch zakelijk is.
3.3.3 Hoofdelijke aansprakelijkheid
Een regresvordering kan ook ontstaan door de hoofdelijke aansprakelijkheid voor een bepaalde schuld. Deze hoofdelijke aansprakelijk kan in de wet zijn opgenomen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een fiscale eenheid voor de BTW.
Fiscale eenheid
regresvordering
Een nadeel van deze fiscale eenheid is dat alle vennootschappen die tot de fiscale eenheid behoren aansprakelijk zijn voor de verschuldigde BTW van de fiscale eenheid. De Belastingdienst kan dus al die vennootschappen aansprakelijk stellen voor de betaling van de belastingschuld. Op het moment dat de fiscus de BTW-schuld verhaalt op een ander onderdeel van de fiscale eenheid ontstaat een regresvordering. Deze regresvordering kan nooit onzakelijk zijn, omdat die het gevolg is van een wettelijke regeling.
Voorwaarden voor de fiscale eenheid BTW
BTW- ondernemer
Voor het vormen van een fiscale eenheid voor de BTW moeten de ondernemingen:
- in Nederland zijn gevestigd;
- ondernemer zijn voor de BTW;
- op financieel, organisatorisch en economisch gebied een eenheid vormen.
Op rendement.nl/bvdossier vindt u meer informatie over de fiscale eenheid voor de BTW én de VPB.
Beschikking
Voor de fiscale eenheid BTW is in principe geen beschikking nodig. De Hoge Raad heeft aangegeven dat een beschikking van de inspecteur geen voorwaarde is voor het bestaan van een fiscale eenheid. Uit de uitspraken van de Hoge Raad volgt dat de betrokkenen er in principe geen belang bij hebben om de inspecteur te verzoeken een beschikking fiscale eenheid af te geven. Want door juist geen beschikking aan te vragen, kunnen zij proberen om de hoofdelijke aansprakelijkheid te vermijden.
Voor het vormen van een fiscale eenheid voor de VPB is wel een beschikking vereist. De beschikking moet niet alleen zijn afgegeven, maar ook aan alle afzonderlijke onderdelen van de fiscale eenheid bekend zijn gemaakt.
Fiscale gevolgen
De borgstelling is niet zonder fiscale gevolgen. De fiscale gevolgen van de dga als borg komen uitgebreid aan bod in hoofdstuk 4. De borgstelling tussen vennootschappen wordt in hoofdstuk 6 verder behandeld.