5.4 Kennelijk onbehoorlijk bestuur
verwijtbaar handelen
Een bestuurder is alleen aansprakelijk als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat kennelijk onbehoorlijk bestuur ziet dan op onverantwoordelijk verwijtbaar handelen, waardoor de belastingschuld van de bv niet is betaald.
Bewijslast
betalings-onmacht
De ontvanger heeft de bewijslast van dat kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hij moet dus aannemelijk maken dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, waardoor de bv haar belastingschuld niet heeft betaald. Deze bewijslast wordt echter omgedraaid als de betalingsonmacht niet rechtsgeldig is gemeld (zie hoofdstuk 6).
5.4.1 Handelen zoals een bestuurder hoort te handelen
nalaten
buitensporig
Onder kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt verstaan dat een bestuurder niet heeft gehandeld zoals iedere redelijk denkende bestuurder zou handelen onder dezelfde omstandigheden. Met handelen wordt ook nalaten bedoeld. Enkele voorbeelden van kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn:
- fiscale malversaties zoals niet of onjuist doen van aangiftes, zwarte omzet, personeel zwart uitbetalen, constructies om belastingen te ontduiken (ofwel het plegen van belastingfraude);
- het leeghalen van de bv voor onder meer privédoeleinden (ongerechtvaardigde verrijking);
- onverantwoorde uitgaven binnen de bv;
- het nemen van buitensporige financiële risico’s;
- het bestuur overlaten aan derden zonder zelf enig toezicht of controle uit te oefenen.
Het is voor kennelijk onbehoorlijk bestuur niet vereist dat de bestuurder persoonlijk voordeel heeft gehad van zijn handelen. Ook zonder persoonlijk voordeel kan de bestuurder aansprakelijk zijn.
bedrijfsrisico
De bestuurder van een bv is niet aansprakelijk als pas achteraf blijkt dat een normale ondernemersbeslissing fout heeft uitgepakt voor de onderneming. Het betekent dus dat de bestuurder wel normale bedrijfsrisico’s mag nemen.
5.4.2 Driejaarstermijn
rechtsgeldig
Er moet bovendien sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in een periode van:
- drie jaar voorafgaand aan de datum waarop een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht is gedaan;
- drie jaar voorafgaand aan de datum waarop de bv de belasting op aangifte had moeten betalen, als er geen rechtsgeldige melding is gedaan.
Voorbeeld
Een bv heeft haar BTW-aangifte over het derde kwartaal 2023 niet betaald. Dat had uiterlijk 31 oktober 2023 moeten gebeuren. Ook is er geen betalingsonmacht gemeld. De bestuurder is aansprakelijk als het kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden in een periode van drie jaar voorafgaand aan de datum waarop de belasting uiterlijk betaald had moeten zijn. In dit geval is dat 31 oktober 2023. De periode van drie jaar loopt dan van 31 oktober 2020 tot en met 31 oktober 2023. Zou de bv de betalingsonmacht wel tijdig hebben gemeld (in dit geval uiterlijk op 14 november 2023) dan loopt de driejaarstermijn van 14 november 2020 tot en met 14 november 2023.