7.1 Bestuurdersaansprakelijkheid

Dit artikel is eerder verschenen als Themadossier FA Rendement

Publicatiedatum: april 2022

faillissementssituatie

aansprakelijk

Bestuurdersaansprakelijkheid kan spelen als een bestuurder zijn taak niet goed uitvoert. Valt een bestuurder iets te verwijten, dan kan hij voor de schade (in privé) aansprakelijk zijn. In een faillissementssituatie is het aan de curator om te onderzoeken of het bestuur iets te verwijten valt. Maar ook buiten een faillissementssituatie kan een bestuurder aansprakelijk gesteld worden.

7.1.1 Interne aansprakelijkheid

ernstig verwijt

Artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een bestuurder tegenover de rechtspersoon verplicht is om zijn taak naar behoren te vervullen. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of namens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Een bestuurder is pas aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW als hem (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Maar wanneer is er sprake van een ernstig verwijt? Daar is geen eenduidig antwoord op te geven, want er moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval.

Wel of geen onbehoorlijke taakvervulling?

Stel dat een bestuurder een overeenkomst namens de onderneming aangaat voor € 2 miljoen, terwijl de omzet maar € 500.000 per jaar is. Daarnaast gaat hij deze overeenkomst ook nog eens aan met de onderneming van bijvoorbeeld zijn neef. In dat geval komt u al heel snel in de buurt van onbehoorlijke taakvervulling. Maar als het gaat om een multinational met een omzet van € 1 miljard per jaar, dan hoeft het niet buitensporig te zijn om een overeenkomst aan te gaan voor € 2 miljoen.

Nalatig

algemene gang van zaken

maatregelen

volledig  aansprakelijk

rechtspersoon

Maar wat als er meerdere bestuurders zijn en een bestuurder heeft zijn uiterste best gedaan om zijn taak als bestuurder goed uit te voeren, terwijl een andere bestuurder er maar ‘een potje van maakt’? Dat antwoord staat in lid 2 van datzelfde artikel. Daar staat namelijk dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Hij is in geval van onbehoorlijk bestuur voor het geheel aansprakelijk, behalve als hem niets ernstigs te verwijten valt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur van andere bestuurders af te wenden. Dit betekent dus dat een bestuurder in principe volledig aansprakelijk is, tenzij hij kan aantonen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als hij bijvoorbeeld al jaren ziet dat zijn medebestuurder er een potje van maakt en hij kijkt rustig toe, kan hem ook worden verweten dat hij juist aan de zijlijn stond en niet ingreep. Niet ieder willekeurig persoon kan een bestuurder aansprakelijk stellen op grond van artikel 2:9 BW. Het gaat in dit geval om de interne aansprakelijkheid. Het gaat namelijk om de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Dus de rechtspersoon kan een bestuurder op basis van dit artikel aansprakelijk stellen. Daarnaast kan de curator dat (namens de rechtspersoon) doen in een faillissementssituatie.

Behoorlijke taakvervulling volgens de Hoge Raad

risico

inzicht

De Hoge Raad heeft een aantal omstandigheden geformuleerd waarop wordt gelet bij de beoordeling of een bestuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuld:

aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten;
de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s;
de taakverdeling binnen het bestuur;
de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen;
de gegevens waarover een bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen;
het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

7.1.2 Onbehoorlijke taakvervulling bij faillissement

aanspreken

hoofdelijk

feitelijk  beleidsbepaler

Als er sprake is van een faillissement biedt artikel 2:248 BW voor de curator nog een grond om een bestuurder aan te spreken op zijn (onbehoorlijke) taakvervulling. Is artikel 2:9 BW dan van de baan? Nee, de curator kan van beide wetsartikelen gebruikmaken. Het verschil tussen de artikelen is onder andere dat er bij artikel 2:9 BW geen sprake hoeft te zijn van een faillissementssituatie, terwijl dat bij artikel 2;248 BW wel het geval moet zijn. Het eerste lid van artikel 2:248 BW bepaalt namelijk dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder ten opzichte van de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden als het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit betreft dan de schulden voor zover die niet met overige baten te compenseren zijn. Dit artikel gaat dus een hele stap verder dan het hiervoor behandelde artikel 2:9 BW.

Faillissementstekort

gehele faillissementstekort

Waar een bestuurder bij artikel 2:9 BW ‘slechts’ aansprakelijk zou zijn voor de schade die is ontstaan door zijn onbehoorlijke taakvervulling, is hij bij artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. Voor artikel 2:248 BW geldt ook dat er moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Maar lid 2 van artikel 2:248 BW bepaalt wel een aantal situaties waarin er sprake is van onbehoorlijk bestuur. En twee van die situaties zijn eenvoudig samen te vatten, namelijk als er niet is voldaan aan 2:10 BW (administratieplicht) of 2:394 BW (deponeren jaarrekening). Die twee artikelen komen hierna uitgebreider aan bod.

Negatieve kas

negatieve kas

boekhouding

debiteuren-administratie

crediteuren-administratie

Artikel 2:10 BW is ook bekend als de administratieplicht en bepaalt dat het bestuur verplicht is om van de vermogenstoestand en de werkzaamheden van de rechtspersoon een administratie te voeren en die volgens de wet zeven jaar te bewaren. Heeft u in de boekhouding een negatieve kas van € 10 dan zal dat niet zo kwalijk zijn, maar als er sprake is van een negatieve kas van € 1.500 loopt u wel de kans dat u hier vragen over krijgt. Als het enige verwijt is dat uit de boekhouding blijkt dat er sprake is van een negatieve kas is dat niet direct voldoende om u aansprakelijk te stellen. Het is in de meeste gevallen een samenloop van meerdere onjuistheden. Als uw kolommenbalans aangeeft dat u € 250.000 openstaande debiteuren heeft en uit de debiteurenadministratie komt een lijst naar voren waaruit blijkt dat er geen € 250.000 openstaat, maar € 140.000, is dat een teken dat er iets niet klopt. Ditzelfde kan zich voordoen bij de crediteurenadministratie. Als uit de boekhouding een negatieve kas blijkt en de debiteuren- en crediteurenadministratie sluit niet aan, dan begeeft de bestuurder zich al in de gevarenzone en heeft hij wat uit te leggen. Als uw onderneming daarnaast bijvoorbeeld ook drie essentiële leningen niet in de administratie heeft verwerkt en een tweetal bankrekeningen zijn niet geadministreerd in de boekhouding, is het goed mis. Dan is het namelijk niet mogelijk om de rechten en verplichtingen uit de administratie te destilleren.

openbaar-making

Het niet voldoen aan de vereisten uit artikel 2:10 heeft tot gevolg dat de bestuurder de kans loopt persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld voor het faillissementstekort.

Te laat deponeren van de jaarrekening

vermoeden

curator

Artikel 2:394 BW bepaalt onder andere dat het bestuur jaarlijks verplicht is tot openbaarmaking van de jaarrekening na acht dagen van de vaststelling daarvan. Verder moet de jaarrekening uiterlijk 12 maanden na afloop van het boekjaar openbaar zijn. Wat nu als uw onderneming de jaarrekening over 2020 pas op 2 februari 2022 heeft gedeponeerd? Volgens de wet heeft de bestuurder zijn taak dan onbehoorlijk vervuld. Die nalatigheid zou volgens een vermoeden van de wet een belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen zijn. Gelukkig blijkt uit jurisprudentie dat een paar dagen overschrijding van de termijn van 12 maanden niet erg is. Maar wat als uw onderneming de jaarrekening een paar maanden te laat heeft gedeponeerd? Dan biedt het woord ‘vermoeden’ in de wettekst de bestuurder mogelijk een uitweg. Het is dan aan de bestuurder om aan te tonen dat de te late deponering van de jaarrekening niet een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat er externe (niet beïnvloedbare) factoren waren die het faillissement hebben veroorzaakt. Simpel gezegd moet de bestuurder zich houden aan zijn verplichtingen als bestuurder. Als hij dat niet doet, is het in beginsel aan de curator om aan te tonen dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Heeft uw onderneming de jaarrekening niet tijdig gedeponeerd? De bestuurder moet dan aantonen dat zijn nalaten niet een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

onrechtmatige daad

Ten slotte verdient het nog de aandacht dat het weinig zin heeft om een onbekende als bestuurder in te schrijven. Artikel 2:248 BW bepaalt namelijk dat de feitelijk beleidsbepaler gelijkgesteld is aan de bestuurder en de hiervoor genoemde artikelen gelden dus ook voor de feitelijk beleidsbepaler.

7.1.3 Externe aansprakelijkheid

Daarnaast is er nog de externe aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Wat houdt de onrechtmatige daad precies in?

Persoonlijk aansprakelijk bij verven bedrijfspand?

Als een bestuurder een aannemer vraagt om het bedrijfspand te schilderen is daar niets mis mee, behalve als de rekening niet betaald wordt en het bedrag ook niet meer op de onderneming te verhalen is.

wist of kon weten

Is de bestuurder dan persoonlijk aansprakelijk als hij een opdracht geeft namens de onderneming en de onderneming deze niet kan betalen door faillissement? Nee, behalve als hij de verbintenis namens de onderneming is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze kon weten dat de onderneming niet aan haar verplichtingen kon voldoen. De bestuurder kan nog wel omstandigheden aanvoeren die aantonen dat hem geen persoonlijk verwijt te maken is.

inbreuk

Als u ten opzichte van een ander een onrechtmatige daad pleegt die u kan worden toegerekend, bent u verplicht om de schade die de ander lijdt, te vergoeden. Een onrechtmatige daad maakt inbreuk op een recht of is in strijd met een wettelijke plicht of ongeschreven recht. Een onrechtmatige daad kan u worden toegerekend, als die volgens de wet of de maatschappelijke opvattingen aan u te wijten is. Dit wetsartikel geldt overigens niet alleen voor de curator, ook een schuldeiser kan iemand aanspreken bij een onrechtmatige daad.

U bent hier