5.2 Repressief

optie

Wat nu als uw onderneming, om wat voor reden dan ook, niet preventief gehandeld heeft, maar wel geconfronteerd wordt met een faillissement van de debiteur? Er zijn dan een paar opties waar u gebruik van kunt maken.

5.2.1 Recht van retentie

failliet

Misschien wel het meest bekende voorbeeld van recht van retentie is de garagehouder. Stel dat u de garagehouder bent. U krijgt de opdracht om een auto na te kijken en doet dat netjes conform de opdracht. U stuurt vervolgens voor deze werkzaamheden een factuur. En dan gebeurt het: uw opdrachtgever gaat failliet. Wat nu? De wet geeft u als garagehouder dan de mogelijkheid om de auto onder u te houden totdat uw factuur wordt voldaan.

Curator

voorrang op de opbrengst

Hoewel het retentierecht door het faillissement niet verloren gaat, geeft de Faillissementswet de curator wel een mogelijkheid om de auto toch op te eisen. Hij kan bij u als garagehouder de auto opeisen en deze alsnog verkopen. Heeft u dan helemaal geen troef in handen? Jawel, u heeft als garagehouder in dit geval voorrang op de opbrengst van de verkochte auto. Helaas voor u moet u wel meedelen in de algemene faillissementskosten (waaronder het salaris van de curator) en heeft u in de meeste gevallen weinig aan uw voorrang.

Mogelijkheden

voldoen van de factuur

parate executie

Een mogelijk lichtpuntje is dat de curator uw vordering kan voldoen, omdat dit relatief goedkoper is. Door het voldoen van uw factuur heeft u geen grond meer om u te beroepen op het recht van retentie. Een andere mogelijkheid voor u is om de curator een redelijke termijn te stellen waarin u vraagt of de curator tot opeising van de auto over zal gaan en de auto zal verkopen. Laat de curator zich niet uit binnen deze redelijke termijn of eist de curator de auto ook niet op binnen deze redelijke termijn? Dan kunt u de auto zelf verkopen. Dit moet met overeenkomstige toepassing van de bepalingen betreffende parate executie door een pandhouder of hypotheekhouder als het om een registergoed gaat.

5.2.2 Recht van reclame

Het recht van reclame is geregeld in artikel 7:39 BW en verder. Het recht van reclame is het recht van de verkoper van een roerende, aan de koper afgeleverde zaak die niet een registergoed is, om de zaak terug te vorderen als de prijs niet (volledig) is betaald. De koopovereenkomst wordt door het inroepen van het recht van reclame ontbonden.

Voorwaarden

schriftelijk

niet voldaan

roerende zaak

dezelfde staat

zes weken of 60 dagen

Het is natuurlijk niet zo dat u tegen de curator kunt zeggen dat uw onderneming zich beroept op het recht van reclame en dat hij dan direct alle roerende zaken teruggeeft. U moet wel de nodige formaliteiten en voorwaarden in acht nemen:

• Uw onderneming moet eerst het recht van reclame schriftelijk inroepen. Naar de curator toe stappen en roepen dat u zich beroept op het recht van reclame werkt dus niet.
• De koopprijs moet geheel of gedeeltelijk niet voldaan zijn. Is slechts een deel van de vordering niet betaald? Dan kunt u slechts dat deel terugvorderen. Is het goed niet te delen? Denk hierbij bijvoorbeeld aan een grote machine. Dan moet uw onderneming het reeds betaalde teruggeven om uiteindelijk de machine terug te kunnen krijgen.
• Het moet gaan om een roerende zaak, niet-registergoed, die aan de koper is afgeleverd. Verkoopt u bijvoorbeeld een huis als makelaar, dan kunt u niet gebruikmaken van het recht van reclame, omdat het een onroerende zaak is.
• De zaak moet zich nog in dezelfde staat bevinden als waarin deze is afgeleverd. Als uw onderneming bijvoorbeeld een auto-onderdeel heeft geleverd en dit al gemonteerd is in een auto, kunt u geen aanspraak meer maken op het geleverde auto-onderdeel.
• Tenslotte moet u het recht inroepen binnen uiterlijk zes weken nadat de betalingstermijn van de factuur is verstreken of binnen 60 dagen nadat de zaak is afgeleverd aan de koper.

Gelet op deze laatste voorwaarde is het van belang om er bij een faillissementssituatie tijdig bij te zijn om het recht van reclame in te roepen.

5.2.3 Terugvorderen afgedragen BTW

vordering

Als alle hiervoor genoemde mogelijkheden niet zijn benut of niet mogelijk waren, kan uw onderneming alleen maar hopen dat de curator erin slaagt om genoeg geld binnen te halen voor de uitkering van uw vordering. Als het goed is, heeft u over de geleverde zaken een factuur verstuurd en heeft u de BTW daarover afgedragen aan de fiscus. Als blijkt dat de vordering niet voldaan kan worden omdat er niet genoeg geld is om aan alle schuldeisers een uitkering te doen, kunt u de afgedragen BTW nog bij de fiscus terugvorderen.