3.1 Onbehoorlijk bestuur
beperkingen
schade
Als het gaat om de reikwijdte van uw aansprakelijkheid, gelden er een aantal juridische beperkingen. Voordat sprake kan zijn van interne aansprakelijkheid, moet aan elk van de volgende vereisten zijn voldaan:
- uw handelen moet als onbehoorlijk kwalificeren;
- er moet sprake zijn van schade voor de bv;
- deze schade moet een gevolg zijn van uw onbehoorlijk bestuur.
De grens tussen normale bestuursrisico’s en een onbehoorlijke bestuur ofwel een onbehoorlijk taakvervulling is een lastige. Soms vraagt dit het oordeel van de rechter.
3.1.1 Onbehoorlijk handelen
Wanneer is er nu sprake van onbehoorlijk bestuur? Is hiervan al sprake als u een iets te dure bedrijfsauto voor de bv bestelt of moet er meer aan de hand zijn?
Omstandigheden
visie
argumenten
De ene bestuurder is de andere niet. Uw beleid wordt immers ook ingegeven door uw visie op de onderneming en uw ondernemersvaardigheden. Daar komt nog bij dat omstandigheden kunnen veranderen, zodat bepaalde keuzes die aanvankelijk juist leken, toch negatief uitpakken. Niet elke keuze die nadelig uitpakt voor de bv is per se een slechte keuze. Vaak zijn er goede argumenten voor aan te voeren dat u de negatieve gevolgen op het moment van uw besluit niet kon weten.
Voorbeelden
privévermogen
onbevoegd
investeringen
schulden
publicatieplicht
Uit de rechtspraak is af te leiden dat handelingen die in strijd zijn met wettelijke, statutaire of andere regels die de bv beogen te beschermen, een onbehoorlijke taakvervulling kunnen opleveren. Enkele voorbeelden zijn:
- het onttrekken van geld aan uw bv bijvoorbeeld door over de zakelijke rekening te beschikken alsof het privévermogen is;
- het vermengen van privézaken met zaken van uw bv;
- uw bv direct beconcurreren;
- het belang van de onderneming ondergeschikt maken aan uw privébelangen of belangen van derden;
- onbevoegd verbintenissen aangaan namens de bv met derden;
- onnodig grote financiële risico’s namens de bv nemen, zonder behoorlijke voorbereiding of overleg;
- het niet afsluiten van de gebruikelijke verzekeringen;
- transacties of investeringen aangaan die de financiële spankracht van de onderneming te buiten gaan, bijvoorbeeld door onverantwoordelijke hoofdelijke aansprakelijkheidstellingen;
- het aangaan van schulden die de bv niet kan dragen;
- verzuimen om de kredietwaardigheid van de contractpartners te controleren;
- het verwaarlozen van de kredietbewaking;
- het niet voldoen aan de publicatie- en boekhoudplicht.
3.1.2 Ernstig verwijt
Op grond van de Wet bestuur en toezicht geldt als uitgangspunt voor het bepalen van de grens tussen aanvaardbare risico’s en een onbehoorlijke taakvervulling dat aansprakelijkheid aan de orde kan zijn als u rond bepaalde handelingen een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt.
Begrip
rechter bepaalt
Het begrip ‘ernstig verwijt’ houdt in dat u, ook al handelde u niet meteen met opzet, in een bepaalde mate een onbehoorlijke vervulling van uw taken kan worden aangerekend. Dit zal de rechter per geval beoordelen. Om te kunnen vaststellen of er sprake is van een ‘ernstig verwijt’ weegt de rechter alle omstandigheden mee. Denk hierbij onder meer aan:
- de aard van uw activiteiten;
- uw ervaring als bestuurder;
- de taakverdeling binnen het bestuur;
- de gegevens waarover u beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van het handelen.
Meer kennis
Als gevolg van de omstandigheden kan zich de situatie voordoen dat u éérder aansprakelijk bent dan een medebestuurder doordat u bijvoorbeeld over meer kennis beschikt dan uw medebestuurder(s).
goedkeuring
bewijslast
Stel, u sluit een overeenkomst met een derde, terwijl voor het aangaan van zo’n overeenkomst statutair eerst goedkeuring nodig is van het bestuur of de raad van commissarissen. In zo’n geval is direct sprake van een ‘ernstig verwijt’. U kunt dan nog wel argumenten inbrengen waarom u meent ‘behoorlijk’ te hebben gehandeld, maar de bewijslast ligt bij uzelf. Als u in strijd met de wet of de statuten handelt, zit u zonder meer fout. Zie onderstaand kader.
Wanprestatie leidt tot aansprakelijkstelling
contractuele verplichting
Naast de genoemde wettelijke verplichting kan uw interne aansprakelijkheid ook worden gebaseerd op wanprestatie. Wanprestatie is simpel gezegd een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting.
management-overeenkomst
Als u werkzaam bent op basis van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, in de vorm van een zogenoemde ‘managementovereenkomst’, staat u niet alleen in een vennootschapsrechtelijke verhouding tot de vennootschap, maar heeft u ook een contractuele relatie. Als u uw taak onbehoorlijk heeft vervuld en de bv kan aantonen dat u toerekenbaar tekort bent geschoten in de nakoming van uw contractueel overeengekomen verplichtingen, dan is aansprakelijkstelling ook mogelijk op grond van wanprestatie. Deze situatie kan aanleiding zijn tot ontbinding van uw overeenkomst.
Door de invloed van de omstandigheden is het niet eenvoudig om vooraf aan te geven wanneer er wel of geen sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. Er kunnen bij het vaststellen van de mate van verwijtbaarheid bovendien verzachtende omstandigheden zijn, waardoor de schade wellicht beperkt kan blijven.
Aansprakelijkheid ontlopen
U kunt eventuele aansprakelijkheid ook ontlopen door te bewijzen dat aan u, in het licht van de taken die aan andere bestuurders zijn toebedeeld, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat u niet nalatig bent geweest in het treffen van maatregelen om de negatieve gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Afwijkend handelen
bekwaam
In de praktijk zal per specifieke situatie moeten blijken of aansprakelijkheid aan de orde is. Hierbij kunt u zich de vraag stellen of een ‘redelijk bekwaam en zorgvuldig handelend bestuurder’ op dezelfde wijze zou hebben gehandeld. U weegt dus af hoe een ‘normale’ bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Welke stappen zou hij hebben gezet als hij in dezelfde situatie in uw schoenen had gestaan?
Als uw handelen sterk afwijkt van de manier waarop een ‘normale’ bestuurder zou hebben gehandeld, is aannemelijk dat u onbehoorlijk heeft bestuurd en kunt u aansprakelijk worden gehouden voor eventuele schade bij de bv.
3.1.3 Verwijtbare schade
Naast de onbehoorlijke taakvervulling spelen zoals gezegd nog twee vereisten een rol om van de aanwezigheid van interne aansprakelijkheid te kunnen spreken:
- er moet sprake zijn van schade voor de bv;
- deze schade moet het gevolg zijn van uw onbehoorlijk handelen. Dit laatste is lastig: er moet bewezen worden dat de schade te wijten is aan úw handelen en niet aan andere oorzaken is toe te schrijven.