6.4 Hoofdelijk aansprakelijk
tekort
Met de uitkeringstest heeft de curator sinds 1 oktober 2012 een middel in handen om eventueel alsnog privé verhaal op u te halen voor een tekort in de boedel.
kunnen weten
Heeft na goedkeuring door het bestuur een dividend- of winstuitkering plaatsgevonden en kan de bv na die uitkering niet meer haar openstaande schulden betalen? Dan zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs hadden kunnen weten, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan plus de wettelijke rente.
Bewijslast
niet nalatig
U bent als bestuurder niet aansprakelijk als u kunt bewijzen dat het niet aan u te wijten is dat de bv de uitkering heeft gedaan én dat u niet nalatig was in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de uitkering af te wenden. Door de goedkeuring te onthouden, kunt u de uitkering – en daarmee ook uw eigen aansprakelijkheid – voorkomen.
Accountant moest indringender waarschuwen
dividend-uitkering
voorzienbaar
In deze zaak ging het om een dga die zo’n anderhalf jaar voor het faillissement van een bv een dividend van ruim € 1 miljoen uitkeerde aan het moederbedrijf. Een jaar later ging ook de moeder failliet. De curator spande met succes een zaak aan tegen de dga over de rechtmatigheid van de dividenduitkering. Die was onverantwoord. Alle seinen stonden al vóór de dividenduitkering op rood en het was voorzienbaar dat de bv door de uitkering niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. In de vrijwaringszaak die de dga aanspande, oordeelde de rechter dat het accountantskantoor aansprakelijk was tegenover de dga voor de schade die hij had geleden. Het lag op de weg van het accountantskantoor om de dga te waarschuwen voor de aansprakelijkheidsrisico’s bij een dividenduitkering. Die waarschuwing zal indringender en concreter moeten zijn naarmate de aan de accountant bekende financiële problemen groter zijn.
Rechtbank Rotterdam, 3 februari 2021, ECLI (verkort): 1011
Onthouden goedkeuring door bestuur
liquiditeits-positie
De flex-bv geeft u als bestuurder een eigen bevoegdheid. U kunt sneller besluiten geen goedkeuring te geven aan een uitkering, omdat u persoonlijk aansprakelijk kunt worden gesteld. Als u van mening bent dat de liquiditeitspositie van de bv onvoldoende is voor een dividenduitkering, en daarmee de wens van de ava trotseert, moet u dit besluit onderbouwen met argumenten.
crediteuren
Bijvoorbeeld dat de bv na de uitkering niet in staat zal zijn om de voorwaarden van een leningsovereenkomst na te leven of haar crediteuren te betalen.
U doet er goed aan uw mandaat als bestuurder om goedkeuring te weigeren, ruim te interpreteren en rekening te houden met een betwiste vordering of schadeclaim.
Beperkte mogelijkheden
U heeft echter slechts beperkte mogelijkheden om uw goedkeuring te weigeren, namelijk alleen als u ‘weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de bv na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden’.
Het is verstandig de besluitvorming rond de uitkeringstoets gemotiveerd en onderbouwd vast te leggen, eventueel voorzien van een toelichting van uw accountant, zodat hier later geen misverstanden over kunnen ontstaan.