8.2 Pensioen van de dga
compensabele verliezen
Meestal is de overdracht van activa en passiva alleen interessant als sprake is van een eenmans-bv, er (aanzienlijke) compensabele verliezen aanwezig zijn of als de koper niets met het juridische en fiscale verleden van de bv te maken wil hebben. Bij een holdingstructuur zal een aandelenoverdracht vaak de voorkeur hebben.
8.2.1 Pensioen in eigen beheer
afstorting
De overdracht van de activa en passiva is bijvoorbeeld interessant als in de eenmans-bv een pensioen in eigen beheer is opgebouwd. De koper zal in de meeste gevallen niet geïnteresseerd zijn in een overname van deze pensioenverplichting. Daartegenover staat de verkoper die zijn pensioen niet afhankelijk wil maken van de resultaten van zijn opvolger. Bij een aandelenoverdracht zou een afstorting van het pensioen aan een bank of verzekeraar moeten plaatsvinden. Het probleem is alleen dat er hiervoor vaak onvoldoende liquiditeit aanwezig is. Maar via een activa-passivatransactie kan de bv het pensioen van de directeur-grootaandeelhouder (dga) ook ná de overdracht in eigen beheer aanhouden.
Sinds 1 juli 2017 kunnen dga’s geen pensioen in eigen beheer meer opbouwen. Dga’s kunnen dus ook geen pensioen-bv’s meer oprichten. Ze kunnen nu enkel nog vermogen opbouwen in de vorm van een spaar- of beleggingsrekening of een lijfrenteproduct.
8.2.2 Afschaffing pensioen in eigen beheer
Tot eind 2019 konden dga’s nog kiezen uit een van de volgende opties: de eerder opgebouwde pensioenrechten aanhouden en bevriezen, het pensioenpotje fiscaal vriendelijk afkopen of het pensioen omzetten in een oudedagsverplichting (ODV). Heeft u uw pensioen in eigen beheer een aantal jaren geleden niet voordelig afgekocht of omgezet in een ODV, maar aangehouden en bevroren? Dan mag u geen extra dotaties meer doen.
Indexeren en waarderen
afkoop
belast
Maar de bv moet de pensioenvoorziening nog wel jaarlijks indexeren en actuarieel waarderen. Doet uw bv dit niet, dan kan de Belastingdienst dit zien als afkoop. De waarde in het economisch verkeer van de gehele pensioenaanspraak is dan belast als loon uit vroegere dienstbetrekking. Daarbovenop bent u als dga ook nog 20% revisierente verschuldigd.
Oppassen met aangehouden pensioen
geld lenen
De Belastingdienst merkt nog meer handelingen aan als afkoop van een pensioen in eigen beheer. Zo is er bijvoorbeeld ook sprake van afkoop als er roekeloos geld wordt geleend van de bv zonder dat er voldoende bewijs is dat de vordering ooit geïnd zou kunnen worden. Feitelijk heeft de bv daardoor een deel van het pensioen uitgekeerd aan de dga. Dit leidt ertoe dat de Belastingdienst aanneemt dat er een (gedeeltelijke) afkoop van het pensioen plaatsvindt.
Hoge Raad, 22 oktober 2021, ECLI (verkort): 1588
8.2.3 Voordelen van een activa-passivatransactie
garantie
Een activa-passivatransactie brengt ruwweg de volgende voordelen met zich mee:
- de dga verkoopt alleen de onderdelen waar hij vanaf wil;
- de kans op ‘verborgen gebreken’ is kleiner, waardoor de koper minder garanties zal vragen;
- de koper kan fiscaal afschrijven op de investering (bij een aandelenverkoop is dit niet mogelijk);
- na de overdracht kan de bv fungeren als beleggings-bv.
8.2.4 Nadelen van een activa-passivatransactie
afnemer
Er zijn ook nadelen verbonden aan een activa-passivatransactie:
- het is een bewerkelijke vorm van overnemen, want elk onderdeel moet apart en op de juridisch voorgeschreven wijze worden overgedragen;
- contracten met afnemers en leveranciers moeten opnieuw worden gesloten (een aandelentransactie lost dit probleem lang niet altijd op);
- bij de verkopende bv kunnen boekwinsten ontstaan waarover direct moet worden afgerekend. Bij overdracht van onroerende zaken is bovendien overdrachtsbelasting verschuldigd (zie hoofdstuk 9).
In belangrijke contracten staat vaak een zogeheten ‘change of control’-bepaling. Die bepaalt dat de overeenkomst kan worden beëindigd als de andere partij wordt overgedragen. Er is dan dus alsnog toestemming nodig.