9.4. .4 Afronding transactie

transactie-documenten

Parallel aan de uitvoering van of na afronding van het due diligence-onderzoek begint het opstellen van de juridische transactiedocumenten. Hierbij gaat het in de eerste plaats om de koopovereenkomst. Er kunnen ook andere overeenkomsten van belang zijn, zoals een (nieuwe) management-of arbeidsovereenkomst, een huurovereenkomst et cetera.

9.4.1 Rol van de ondernemingsraad

invloed 
uitoefenen

Bij grotere ondernemingen waar een ondernemingsraad (OR) is, moet tijdig aan de OR-leden een advies worden gevraagd. De wet schrijft voor dat u dit advies moet vragen in een stadium van het proces dat het nog van invloed kan zijn op het uiteindelijke besluit.

Het vragen van advies aan de OR moet u dus niet als een formaliteit zien waar op het laatste moment nog even aan voldaan moet worden. De complicaties die hierbij kunnen ontstaan vallen buiten het bestek van dit hoofdstuk.

9.4.2 Koopovereenkomst

We gaan nog even terug naar de koopovereenkomst. Daarvan zijn er meerdere soorten. Een koopovereenkomst van aandelen en een koopovereenkomst van activa en/of passiva verschillen van elkaar.

Aandelentransactie: garanties en vrijwaringen

aansprakelijk

garanties

juridische 
aspecten

bedrijfsvoering

Bij een aandelentransactie verkrijgt de koper met de gekochte aandelen in feite de hele onderneming, inclusief het verleden en de eventuele risico’s en aansprakelijkheden die daarin zitten. Om de koper te beschermen tegen onbekende risico’s is het gebruikelijk dat in een koopovereenkomst van aandelen zogenaamde garanties worden opgenomen. Dat zijn verklaringen waarvan de verkoper garandeert dat die juist zijn. Die garanties hebben betrekking op de juridische aspecten van:

• de vennootschap en de aandelen;
• de jaarrekening;
• de administratie;
• overige financiële en fiscale aspecten;
• de bedrijfsuitoefening. Garanties over de bedrijfsvoering gaan onder meer over:
  • de activa (onroerende zaken, bedrijfsmiddelen, inventaris, voorraad et cetera);
  • overeenkomsten;
  • werknemers;
  • pensioenen;
  • intellectuele eigendomsrechten;
  • informatietechnologie;
  • contracten;
  • verzekeringen;
  • naleving van wet- en regelgeving en procedures.

Overdracht van activa en/of passiva

Bij een koopovereenkomst van activa en/of passiva wordt alleen verkocht en gekocht wat expliciet in de overeenkomst wordt benoemd. Dat kan de gehele onderneming zijn, maar het kan ook een bedrijfsonderdeel zijn. Het gevaar van onbekende risico’s is daardoor kleiner.

arbeids-
overeenkomst

veel beperkter

Een zeker risico is er nog wel, bijvoorbeeld omdat de rechten en verplichtingen uit arbeidsovereenkomsten mee over kunnen gaan op grond van de wet. Ook bij de overdracht van overeenkomsten kunnen onzekerheden bestaan. Het is daarom ook bij een koopovereenkomst van activa en/of passiva gebruikelijk om garanties op te nemen, maar de omvang daarvan is meestal veel beperkter dan in een koopovereenkomst van aandelen.

Op de verschillende aspecten van een koopovereenkomst van aandelen en van een koopovereenkomst van activa en/of passiva zal wordt nader ingegaan in hoofdstuk 10.

Onderhandelingen

De onderhandelingen over de koopovereenkomst en andere overeenkomsten zijn voor een dga vaak niet het leukste deel van het overnameproces. Een belangrijk deel daarvan is technisch van aard en wordt vooral door juristen gedaan. Er zullen echter ook altijd nog een paar zogenoemde commerciële punten zijn waarover de verkoper en de koper het nog eens moeten worden.

nettoschuldpositie

huur-
overeenkomst

Dat kan gaan over onder meer:

• de uitkomsten van het
• due diligence-onderzoek;
• de berekening van de nettoschuldpositie en/of het werkkapitaal;
• bijkomende afspraken, zoals een huurovereenkomst, een managementovereenkomst of overdrachtsactiviteiten.

9.4.3 Notariële akte

Als de verkoper en de koper het eens zijn geworden en alles op papier staat, kan de ondertekening van de koopovereenkomst en de andere overeenkomsten plaatsvinden. Daarmee is de overname echter nog niet afgerond.

Overdracht van aandelen

eigenaar

derden-
rekening

failliet gaan

advocaat

Voor de overdracht van aandelen zal een notariële akte van levering getekend moeten worden. Pas dan is de koper eigenaar van de aandelen. Ook de betaling van de koopprijs (voor zover die direct wordt betaald) loopt via de derdenrekening van de notaris. De notaris controleert na de ondertekening van de akte van levering nog of de verkoper of de verkochte bv misschien op de dag van het ondertekenen van de akte van levering failliet is gegaan. Pas als die controle goed is verlopen, maakt de notaris de koopprijs over aan de verkoper en is de transactie geheel afgerond.

Overdracht van activa en/of passiva

onderling 
regelen

Voor de overdracht van activa en/of passiva is de tussenkomst van de notaris niet nodig. De verkoper en de koper zullen dan onderling de betaling van de koopprijs moeten regelen. Zij kunnen afspreken dat die betaling bijvoorbeeld via de derdenrekening van een advocaat verloopt, maar de betaling kan uiteraard ook rechtstreeks plaatsvinden.

vorderingsrecht

Voor de overdracht van de activa en passiva zal voor iedere zaak, ieder (vorderings)recht, iedere schuld en iedere overeenkomst voldaan moeten worden aan de door de wet voorgeschreven leveringshandeling. Zo moet bijvoorbeeld:

• voor de overdracht van onroerende zaken de notaris ingeschakeld worden;
• voor de overdracht van bepaalde intellectuele eigendomsrechten een specifieke akte of registratie worden aangevraagd;
• voor de overdracht van een auto een overschrijving van het kenteken plaatsvinden.

Hierdoor kan de uitvoering van een koopovereenkomst van activa en/of passiva omslachtiger zijn dan de uitvoering van een koopovereenkomst van aandelen.