10.1 Rangorde schuldeisers
lege boedel
Als crediteur kan uw onderneming bij een faillissement meestal fluiten naar haar geld. Bij ruim de helft van de faillissementen is er sprake van een lege boedel.
Schuldeisers
Zelfs als er nog een bedrag overblijft om te verdelen, ontvangt uw onderneming als schuldeiser hooguit een klein percentage van het oorspronkelijke factuurbedrag. Ook de bank, particulieren en overheidsinstanties kunnen een vordering hebben. In principe is uw onderneming alleen schuldeiser voor vorderingen die zijn ontstaan in de periode vóór de datum waarop het faillissement werd uitgesproken.
Categorieën
preferente schuldeisers
voorrechten
De wetgever onderscheidt vier categorieën schuldeisers:
- Boedelschuldeisers: uit het bedrag van de boedel worden de kosten van afwikkeling, de kosten van voortzetting van de onderneming en het salaris van de curator betaald.
- Preferente schuldeisers: de Belastingdienst, UWV en werknemers met een loonvordering van vóór het uitspreken van het faillissement.
- Separatisten: schuldeisers met een zekerheidsrecht, zoals een hypotheek- of pandrecht.
- Feitelijk preferente schuldeisers: de wetgever onderscheidt bepaalde voorrechten, zoals het recht van reclame (zie paragraaf 10.1.2), het recht van verrekening, het retentierecht (zie onder 10.1.2) en een eigendomsvoorbehoud (zie paragraaf 10.1.3). Deze rechten blijven (tot op zekere hoogte) behouden bij een faillissement.
- Concurrente schuldeisers: alle overige schuldeisers zonder extra rechten. Deze groep is de laatste in lijn.
10.1.1 Separatisten
geen faillissement
pandrecht
Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen ‘alsof er geen faillissement was’, zo stelt de Faillissementswet. Deze hoofdregel kent een belangrijke beperking. De aangestelde curator is bevoegd om uw onderneming als de pand- of hypotheekhouder een termijn te stellen waarbinnen u moet zijn overgegaan tot het sluiten van een koopovereenkomst voor het in zekerheid gegeven goed. Stel dat uw onderneming een pandrecht heeft op enkele auto’s bij een failliete dealer. In dat geval kan de curator uw onderneming verplichten om deze auto’s te verkopen. Doet u dat niet, dan kan de curator de auto’s opeisen en zelf verkopen.
Uw onderneming houdt alleen een voorrangsrecht op de opbrengst. Maar aangezien alle faillissementskosten en de preferente schuldeisers voorgaan, loopt uw onderneming het risico mis te grijpen.
10.1.2 Schuldeisers met een voorrecht
niet volledig bedrag
aanmelding
Naast de boedelschuldeisers, de preferente schuldeisers en de separatisten erkent de wet nog andere bevoorrechte schuldeisers. Het voorrecht betekent echter niet dat de schuldeiser het volledige bedrag van de vordering terugziet. Als schuldeiser met een bevoorrechte vordering moet uw onderneming bijdragen in de faillissementskosten. De feitelijk preferente vorderingen moet u ter goedkeuring voorleggen aan de curator. Uit de aanmelding moet blijken waarom deze vorderingen ‘preferent’ zijn en dus voorrang genieten.
Schuldverrekening
Als uw onderneming zowel schuldenaar als schuldeiser in het faillissement is, mag u de schuld verrekenen met de vordering op de gefailleerde. Zowel de schuld als de vordering moet zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring zijn verricht.
De curator zal zorgvuldig nagaan hoe en wanneer de schulden en vorderingen zijn ontstaan. Er zijn namelijk genoeg gevallen bekend waarin vlak voor de faillietverklaring nog snel wat ‘vorderingen’ werden gecreëerd.
Terughalen
recht van reclame
Als uw onderneming kort vóór de faillietverklaring roerende goederen aan de afnemer levert, heeft u de mogelijkheid om die goederen terug te halen. Dit wordt het ‘recht van reclame’ genoemd. Dit voorrecht kunt u tot maximaal 60 dagen na de levering uitoefenen. U dient dan bij de curator een schriftelijke verklaring in om de koop te ontbinden.
Onder zich houden
retentierecht
Het retentierecht ziet op ‘het recht om andermans goed onder zich te houden tot een schuld met betrekking tot dat goed betaald is’. Bijvoorbeeld een horlogemaker hoeft een horloge pas over te dragen nadat de reparatie door de klant is betaald. Het retentierecht wordt overigens niet geraakt door faillietverklaring.
10.1.3 Recht op eigendomsvoorbehoud
terugvorderen
Bij een faillissement blijft het recht op eigendomsvoorbehoud bestaan. Uw onderneming kan geleverde zaken dus terugvorderen als de koper niet betaalt. Een eigendomsvoorbehoud gaat verloren in geval van natrekking, vermenging of zaaksvorming. In al deze gevallen worden verschillende zaken samengevoegd tot één nieuw geheel. Het eigendomsvoorbehoud op de losse onderdelen vervalt daardoor. Denk aan een edelsteen in een ring (natrekking), het mengen van Red Bull en wodka tot een mixdrankje (vermenging) of bakstenen waarmee een pand wordt gebouwd (zaaksvorming).
Voorbehoud moet duidelijk zijn omschreven
rechtsgeldig aanvaarden
Uw onderneming zal bij de curator moeten aantonen dat het eigendomsvoorbehoud rechtsgeldig is. Is het voorbehoud vastgelegd in de algemene voorwaarden, dan moeten deze rechtsgeldig zijn aanvaard en moet het voorbehoud duidelijk zijn omschreven. U moet kunnen aantonen welke zaken uw onderneming heeft geleverd. Zorg dus dat de naam van uw onderneming altijd goed zichtbaar is vermeld op het verpakkingsmateriaal.
Belemmering
surseance van betaling
Een belemmering bij de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud is de afkoelingsperiode bij faillissement of surseance van betaling. Tijdens deze periode (meestal twee maanden) krijgt de curator de kans om de boedel te inventariseren en de mogelijkheden te onderzoeken voor een verkoop van de onderneming als ‘going concern’.
Na afloop van deze periode kunt u de curator vragen of hij de overeenkomst wil nakomen of ontbinden en of uw onderneming de goederen kan opeisen. De curator kan na machtiging van de rechter-commissaris toestaan dat uw onderneming de goederen terughaalt ondanks de afkoelingsperiode. Voorwaarde is dat de waarde van de goederen snel afneemt en er grote schade zal ontstaan als uw onderneming wacht tot de afkoelingsperiode voorbij is.