Nieuw criterium voor gebruikelijkheidstoets?

Advocaat-Generaal Niessen van de Hoge Raad heeft voor het eerst een conclusie getrokken over het gebruikelijkheidscriterium van de werkkostenregeling (WKR). Volgens de AG moet er een nieuw criterium komen om te bepalen of de omvang van een vergoeding of verstrekking gebruikelijk is.

De Hoge Raad moet voor het eerst een oordeel vellen over het gebruikelijkheidscriterium (tool) van de werkkostenregeling (WKR). In de aanloop naar dat oordeel heeft Advocaat-Generaal (AG) Niessen een conclusie getrokken over een rechtszaak waarin een werkgever van het gerechtshof ongeveer € 100.000 aan naheffingen aan de Belastingdienst moest betalen. Volgens de AG is de omvang van een vergoeding of verstrekking die in de vrije ruimte (e-learning) wordt ondergebracht acceptabel als die niet meer dan 30% afwijkt dan het bedrag dat 90% van de werkgevers in een vergelijkbare situatie hanteert.

Maatschappelijke maatstaven tellen niet

De inspecteur van de Belastingdienst hoeft volgens de AG niet aan te tonen dat het gaat om een aanwijzing die naar algemeen maatschappelijke maatstaven als onacceptabel kan worden beschouwd, ook al blijkt dat wel uit de parlementaire toelichting die over de gebruikelijkheidstoets is gegeven in de Tweede en Eerste Kamer. Volgens de AG staat in de wettekst alleen maar dat de vergoeding of verstrekking niet meer dan 30% hoger mag zijn dan gebruikelijk is. Om te bepalen wat dan precies een gebruikelijk bedrag is, moet worden gekeken naar werknemers met een vergelijkbare functie, opleiding en ervaring – bij voorkeur uit dezelfde sector.

Maximale afwijking blijft gelijk

Dat leidt in de praktijk tot onduidelijkheid, want wat als vier van de tien werkgevers een vergoeding of verstrekking van een bepaald bedrag onderbrengen in de vrije ruimte? Is er dan wel of geen sprake van gebruikelijkheid? Om die onduidelijkheid weg te nemen, concludeert de AG dat het bedrag doorslaggevend zou moeten zijn waar 90% van de werkgevers onder blijft. Dus als 90% van de werkgevers aandelenopties van € 10.000 aanwijst als eindheffingsloon voor de vrije ruimte, is dat per definitie gebruikelijk. Daarbovenop komt dan nog de maximale afwijking van 30% van dit bedrag die nu ook al geldt.
Parket bij de Hoge Raad, 17 februari 2019, ECLI (verkort): 183