Dga mag bedrag borgstelling als aftrekpost opvoeren

Een directeur-grootaandeelhouder (dga) mag een verlies van een kleine twee ton op een borgstelling gewoon aftrekken van de rechter. De fiscus zette eerder een streep door de aftrekpost, maar volgens de rechter heeft de dga correct gehandeld.

Het is vrij gebruikelijk dat een dga bij het rondkrijgen van een financiering een borgstelling afgeeft (infographic), bijvoorbeeld bij het aanvragen van een lening voor de bv. Als de bv niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, kan de financier aankloppen bij de dga. De dga draait op voor (een deel van) de openstaande schuld, en krijgt vervolgens vanwege deze betaling een vordering op de bv. Dit is een regresvordering. De kans dat de dga het voorgeschoten geld nog terugziet is echter niet zo groot, aangezien de bv al financiële problemen heeft. Als duidelijk is dat de regresvordering niets waard is, mag de dga dit bedrag als verlies opvoeren in box 1 van de inkomstenbelasting. Dat kan dus een behoorlijke aftrekpost opleveren.

Borgstelling met zakelijke voorwaarden

Er is wel een belangrijke voorwaarde voor zo'n afwaardering: de dga moet de borgstelling op zakelijke gronden zijn aangegaan (artikel). Dat houdt kort gezegd in dat een onafhankelijke derde - die dus geen aandeelhoudersrelatie heeft met de bv - de borgstelling onder deze voorwaarden óók zou accepteren. Op dat punt gaat het nog geregeld mis in de rechtszaal, omdat dga's net iets meer risico aandurven omdat het om hun eigen bv gaat. Zo keurden rechters een zowat oneindig doorlopende borgstelling af, en ging er een streep door een afwaardering vanwege ontbrekend papierwerk.

Aftrekpost in aangifte inkomstenbelasting

Maar in deze zaak trok de dga dus wel aan het langste eind. In dit geval ging het om een borgstelling die de dga was aangegaan in het kader van het overnemen van een verhuurder van pleziervaartboten. Een bank financierde de koopsom van ruim € 4,2 miljoen voor deze onderneming. De dga tekende bij de overname voor een borgstelling van maximaal € 375.000. Later ging de bootverhuurder failliet, en werd de dga dus inderdaad aangesproken als borg. In de aangifte over 2018 voerde de dga een aftrekpost in box 1 op van ruim € 195.000 vanwege de borgstelling. De inspecteur zette echter een streep door die aftrekpost, omdat het een onafhankelijke derde deze borgstelling niet zou accepteren. Na die correctie ging de dga van een negatief inkomen in box 1 van bijna een ton naar een positief inkomen van ruim € 100.000.

Onvoldoende bewijs voor onzakelijke gronden

De inspecteur voerde bij de rechtbank aan dat de borgstelling onzakelijk was. Onder meer omdat de dga geen borgstellingsvergoeding had ontvangen en geen zekerheden had bedongen. Bovendien verkeerde de verhuurder ten tijde van de koop al in financiële problemen en had de dga hier onvoldoende onderzoek naar gedaan. Maar de rechtbank keek er toch anders tegenaan, zo blijkt uit het recent gepubliceerde vonnis. De rechter liet onder meer zwaar wegen dat de borgstelling van maximaal € 375.000 een relatief klein onderdeel was van de totale bankfinanciering voor de overname van ruim € 4,2 miljoen. Verder waren er wel financiële problemen, maar het was volgens de rechter niet onaannemelijk dat de onderneming weer winstgevend kon worden. Bijvoorbeeld omdat de bank investeringen had toegezegd. Al met al was de inspecteur er dus niet in geslaagd om aan te tonen dat de borgstelling onzakelijk was. De aftrekpost bleef daarom overeind.
Rechtbank Noord-Holland, 18 november 2024 (publicatiedatum 19 maart 2025), ECLI (verkort): 14015