Geen dga, maar werknemer: naheffingsaanslag is terecht

Een directeur-grootaandeelhouder (dga) is vaak niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen, zoals de Ziektewet en de WW. Maar in een recente zaak concludeert het gerechtshof dat twee bestuurders geen dga waren, maar werknemer. En dus had de fiscus terecht premies voor de werknemersverzekeringen nageheven.

Dga's zijn voor de werknemersverzekeringen een bijzonder geval, omdat zij tegelijkertijd directeur zijn van de bv én werknemer bij diezelfde bv. De regelgeving gaat ervan uit dat een dga een 'fictieve dienstbetrekking' heeft bij zijn eigen bv. De dga valt daarmee onder dezelfde regels als een reguliere werknemer. De bv houdt als werkgever op het loon van de dga loonbelasting en premies voor de volksverzekeringen (zoals de AOW) in, en draagt die af. En de dga kan bijvoorbeeld ook gebruikmaken van de werkkostenregeling voor belastingvrije vergoedingen en verstrekkingen.

Kan dga zijn eigen ontslag tegenhouden?

Maar voor de werknemersverzekeringen ligt het iets anders (infographic). Volgens de hoofdregel is de dga verplicht verzekerd, tenzij diegene volgens de zogeheten Regeling aanwijzing dga wordt aangemerkt als dga. In dat geval is de dga niet verplicht verzekerd. De bv hoeft dan dus geen premies voor de werknemersverzekeringen in te houden en af te dragen, en de dga moet zelf een vangnet regelen voor bijvoorbeeld arbeidsongeschiktheid.
Belangrijkste vraag in de Regeling is of de dga al dan niet indirect zijn eigen ontslag kan tegenhouden. Bij een dga die zelf alle aandelen houdt is dat niet zo ingewikkeld: die kan niet tegen zijn wil ontslagen worden en is dus niet verplicht verzekerd. Maar bij andere stemverhoudingen of bijzondere aandelen kan het een stuk complexer zijn.

Naheffing premies werknemersverzekering

Dat kwam ook aan de orde in een recente rechtszaak bij het gerechtshof in Amsterdam. Het draaide hier om twee broers die bestuurders waren van een bv die de administratie deed voor verenigingen van eigenaren van appartementscomplexen. De bv kreeg een naheffingsaanslag aan de broek van ruim € 53.000. De inspecteur vond namelijk dat de bv voor de twee broers premies voor de werknemersverzekeringen had moeten afdragen. De broers waren het daar niet mee eens. Volgens hen vielen zij onder de Regeling aanwijzing dga, en daarom waren zij niet verplicht verzekerd.

Bestuurder kon niet meebeslissen over ontslag

Maar het gerechtshof zag dat anders, en verwees daarbij onder meer naar de statuten van de bv (tool). Daarin stond namelijk dat de algemene vergadering bestuurders te allen tijde kon schorsen of ontslaan. En vooral ook dat bestuurders niet mochten deelnemen aan een vergadering van aandeelhouders als daar iets besproken werd waarbij het persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig was aan het belang van de bv. Dat laatste was precies het geval bij een ontslag van een bestuurder, concludeerde het hof. De broers zouden dus niet mee kunnen beslissen over hun eigen ontslag, en het dus ook niet tegenhouden. Daarmee waren zij geen dga en dus wél verplicht verzekerd. De naheffingsaanslag bleef daarom in stand.
Gerechtshof Amsterdam, 4 mei 2023 (publicatiedatum 25 oktober 2023), ECLI (verkort): 2346