10.4 Zekerheden
inbreuk op garantie
U wilt als dga uw persoonlijke aansprakelijkheid natuurlijk zo veel mogelijk beperken. Als u persoonlijk aansprakelijk bent, bent u aansprakelijk met uw hele privévermogen. Dat betekent dat u per definitie ook persoonlijk aansprakelijk bent voor eventuele schadevorderingen wegens een inbreuk op garanties of vrijwaringen.
Aansprakelijkheid
privé- vermogen
Dan moet u het vooral hebben van de beperkingen van die aansprakelijkheid. Voor de koper is het aantrekkelijk om aan de verkoper te vragen om zich in privé garant of borg te stellen (zie paragraaf 6.4). Voor de verkoper is dat niet aantrekkelijk, omdat daarmee zijn privévermogen weer in de waagschaal wordt gesteld.
Persoonlijke holding is aansprakelijk
geen verhaal
Als een persoonlijke holding eigenaar is van de verkochte aandelen, moet in principe die holding aansprakelijk zijn en niet de dga in privé. In een dergelijke situatie zal de koper meestal verlangen dat een zekerheid wordt gesteld. Dit om te voorkomen dat bij een eventuele schadevordering de persoonlijke holding geen verhaal biedt, omdat de koopsom al aan de dga in privé is uitgekeerd.
10.4.1 Vormen van zekerheid
Er zijn diverse andere vormen van zekerheid mogelijk, zoals een bankgarantie, een zogeheten ‘escrow-regeling’ of een vermogensinstandhoudingsverklaring.
Bankgarantie
contragarantie
rente
Bij een bankgarantie stelt de bank zich garant voor de nakoming door de verkoper van zijn verplichtingen tot een bepaald bedrag. Niet in alle gevallen zal een bank bereid zijn om een bankgarantie te verstrekken. Ook zal een bank tegenover de bankgarantie een contragarantie vragen van de verkoper, wat erop neerkomt dat een bedrag op de bankrekening geblokkeerd wordt. Een bankgarantie kost geld en mogelijk negatieve rente over het geblokkeerde bedrag.
Banken rekenen tegenwoordig negatieve rente als het saldo op een betaal- en spaarrekening te hoog is. Sinds 1 januari 2022 geldt bij de meeste banken een negatieve rente van -0,5% bij een bedrag vanaf € 100.000.
Escrow
-
regeling
notaris
geblokkeerd
Bij een escrow-regeling wordt een bedrag op een bankrekening gestort van een derde partij (vaak een notaris of een bank). Er wordt dan afgesproken in welke situaties die derde het bedrag aan de koper dan wel aan de verkoper moet uitbetalen. Ook in dit geval wordt dus een bepaald bedrag geblokkeerd. Hieraan zijn ook kosten verbonden en er is mogelijk negatieve rente verschuldigd.
Vermogensinstandhoudingsverklaring
persoonlijke holding
Bij een vermogensinstandhoudingsverklaring verplicht de aandeelhouder van de verkoper (dat is meestal de dga in privé) dat in de persoonlijke holding gedurende een bepaalde termijn ten minste een bepaald vermogen in liquide vorm aanwezig zal zijn. Zolang u er in privé voor zorgt dat aan deze verplichting is voldaan, zal de koper alleen de persoonlijke holding kunnen aanspreken. Het bedrag dat als vermogen in liquide vorm aanwezig moet zijn, is niet volledig geblokkeerd, zolang er maar voor wordt gezorgd dat het op korte termijn beschikbaar is. Aan deze vorm van zekerheid zijn geen kosten verbonden (anders dan negatieve rente).
Voor een verkopende dga, die een zekerheid moet stellen voor zijn verplichtingen uit hoofde van garanties en vrijwaringen, is een vermogensinstandhoudingsverklaring vaak een aantrekkelijke vorm.
10.4.2 Beperking van aansprakelijkheid
schade
Bij vrijwaringen heeft de verkoper minder mogelijkheden om zijn aansprakelijkheid te beperken dan bij garanties. Bij vrijwaringen is het risico op schade namelijk al aanwezig, maar is nog niet bekend of de schade daadwerkelijk geleden zal worden en zo ja, hoe hoog de schade dan is. De koper zal de schade, die wordt geleden als gevolg van omstandigheden waarvoor de verkoper een vrijwaring heeft gegeven, in het algemeen volledig vergoed willen zien.
Een veelvoorkomende vrijwaring is een vrijwaring voor belastingverplichtingen. De verkoper staat er dan jegens de koper voor in dat er sprake is van een juiste, tijdige en volledige nakoming van alle verplichtingen van de bv tegenover de fiscus tot en met de leveringsdatum.
Formulering
goed opletten
koopprijs
Het is voor u als verkopende dga bij vrijwaringen dus in de eerste plaats zaak om goed op te letten voor welke situaties u een vrijwaring geeft, en hoe die vrijwaring dan precies is geformuleerd. Het is niet ongebruikelijk, en voor de verkopende dga wel belangrijk, om in ieder geval zijn algehele aansprakelijkheid uit hoofde van garanties en vrijwaringen niet hoger te laten zijn dan de ontvangen koopprijs.