3.2 Faillissement


afwikkelen onderneming

Op het moment dat de ‘eenpersoonsvennootschap’ failliet wordt verklaard, neemt de door de rechter aangewezen curator het beheer en de beschikking over de bv van u over. De taak van de curator is het afwikkelen van de onderneming en het verzamelen van zo veel mogelijk geld, waarmee hij (een deel van) de vorderingen van de schuldeisers van de bv kan voldoen.

Rechtmatigheidsonderzoek

fraudegevoelig

De curator doet ook onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming. Hij zal nagaan of u uw taken als bestuurder van de bv behoorlijk heeft vervuld. Als er onbehoorlijk bestuur wordt vastgesteld, dan bent u als dga in principe aansprakelijk voor het bedrag van de schulden (zie verderop). In het kader van het zogeheten rechtmatigheidsonderzoek zal de curator vanwege de fraudegevoeligheid, in het bijzonder oog hebben voor rechtshandelingen en transacties tussen de dga en de bv. Deze rechtshandelingen zouden benadelend kunnen zijn voor de schuldeisers.

Dividenduitkering

Het gaat dan bijvoorbeeld om een dividenduitkering aan de dga vanuit de bv. Het besluit op basis waarvan dividend wordt uitgekeerd, is een besluit waarvoor de schriftelijkheidseis geldt. Als dit besluit niet op schrift is gesteld, kan de curator het besluit tot uitkering vernietigen. Namens de bv kan hij de dan ten onrechte uitgekeerde gelden van u terugvorderen. De curator moet wel het belang van de bv bij vernietiging van de rechtshandelingen kunnen aantonen. Dit zal doorgaans geen groot probleem opleveren, want die zal in principe al een belang hebben op het moment dat de rechtshandeling nadelig is voor de bv.

terugwerkende kracht

nadeligere positie

Wel moet bij dit alles worden gekeken naar de gevolgen die de terugwerkende kracht van de vernietiging van de overeenkomst voor de bv heeft. Het is voorstelbaar dat de bv door de vernietiging in een nadeligere positie komt dan bij instandhouding van de overeenkomst. Zie de uitspraak die hierna wordt behandeld.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur van bv

terugbetaling

aansprakelijk

Vernietiging en terugbetaling zijn niet de enige risico’s voor u bij een faillissement van de onderneming. Het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste kan een argument opleveren voor de curator om u aansprakelijk te stellen voor onbehoorlijk bestuur van uw bv. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is volgens de Hoge Raad – kort gezegd – sprake als ‘geen redelijk denkend bestuurder’ onder dezelfde omstandigheden op dezelfde manier gehandeld zou hebben.

Bestuurdersaansprakelijkheid

openstaande schulden

Van belang is om te beseffen dat bestuurdersaansprakelijkheid een uitzondering is. De wet kent u als de bestuurder enige speelruimte toe om te ondernemen en risico’s te nemen zonder dat u persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor de schulden van de bv. Als echter sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling voorafgaand aan het faillissement, dan kan de curator u aanspreken voor de nog openstaande schulden in het faillissement van de bv.

Administratieplicht

bewijs-
vermoeden

Bij het beoordelen of de bestuurder wel ‘behoorlijk’ heeft bestuurd, komt groot gewicht toe aan de wijze waarop u uitvoering heeft gegeven aan de administratieplicht. Het schriftelijkheidsvereiste speelt hier ook een rol. Als vast komt te staan dat de administratie een ‘puinhoop’ is, treedt zelfs een wettelijk bewijsvermoeden in werking. Dan staat onweerlegbaar vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. U staat in de discussie over het onbehoorlijk bestuur dan feitelijk op 1-0 achterstand.

Om de bestuurder aansprakelijk te laten zijn voor de schulden, moet dan alleen nog aangetoond worden dat de onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het is dan aan u als dga om te stellen en zo nodig te bewijzen dat dit niet het geval is.

Vernietiging rechtshandeling door curator

facturen

overeenkomst ontbrak

In een zaak die in 2014 speelde bij Rechtbank Limburg trof de curator in de administratie van de failliete bv een tweetal facturen aan voor de verkoop van tien auto’s aan de dga van de bv. De curator vernietigde de verkoop op grond van artikel 2:247 BW omdat volgens hem een ‘schriftelijke overeenkomst’ ontbrak. Maar volgens de dga zou uit de brieven van de belastingadviseur genoegzaam kunnen worden afgeleid dat er overeenkomsten bestonden.

in waarde 
verminderd

schade-
vergoeding

De rechtbank ging niet mee in dit verweer. Schriftelijke vastlegging omvat in elk geval dat daaruit moet kunnen worden opgemaakt op welk moment wat precies is overeengekomen en tussen welke betrokkenen. De gewraakte rechtshandelingen werden vernietigd, waardoor de dga de auto’s moest afgeven aan de curator. Maar dat was niet het enige. De dga moest ook een schadevergoeding betalen omdat de auto’s door slijtage en gebruik in waarde waren verminderd. Voor zover bepaalde auto’s niet meer konden worden teruggegeven, moest de dga de waarde van die auto’s ten tijde van de overdracht als schadevergoeding aan de curator betalen.

De dga had op zijn beurt een vordering in het faillissement. Een vordering die in negen van de tien faillissementen waardeloos is. De dga staat immers achteraan in de rij met andere schuldeisers van de bv.

Verstrekkende gevolgen

streng 
toegepast

Deze uitspraak laat zien dat de gevolgen van het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste verstrekkend kunnen zijn, zeker in een faillissementssituatie. De vraag is wel of de rechtbank het schriftelijkheidsvereiste niet te streng heeft toegepast. De zaak kwam immers aan het rollen doordat de curator facturen aantrof in de administratie van de failliete bv. Als de facturen de belangrijkste elementen van de transactie vermelden, is het moeilijk voorstelbaar dat dat onvoldoende was om aan de schriftelijkheidseis te voldoen.