Gemist pensioen is geen ‘negatief loon’ voor dga

Het plan dat een directeur-grootaandeelhouder (dga) had met zijn opgebouwde pensioen is niet helemaal uit de verf gekomen. Zijn pensioen-bv kon een deel van het pensioen niet uitkeren, en de dga wilde dat bedrag in mindering brengen op zijn inkomen voor de inkomstenbelasting. Maar daar stak de rechter een stokje voor.

Heel wat dga’s hebben in het verleden een pensioen in eigen beheer opgebouwd. Maar de verdere opbouw van dit pensioenpotje binnen de bv is sinds medio 2017 verboden. Sindsdien moeten dga’s andere wegen bewandelen om zelf pensioen op te bouwen (tool).

Afkoop van pensioen in eigen beheer

Tussen 2017 en 2019 heeft de overheid dga’s een fiscaal duwtje in de rug gegeven om hun pensioen in eigen beheer op te heffen. Zo gold er in die jaren een belastingkorting op het in één keer afkopen van het dga-pensioen. Ook de dga in deze rechtszaak maakte gebruik van die optie. Eind 2017 was zijn pensioenaanspraak afgekocht. Bij de afkoop was voor ruim € 101.000 aan loonheffingen ingehouden én volledig afgedragen.
Tot zover liep het dus volgens het boekje, maar na die afdracht had de pensioen-bv niet meer genoeg geld in kas om het volledige netto-pensioen van de dga uit te betalen. Een bedrag van ruim € 70.000 bleef de pensioen-bv de dga daarom schuldig. Medio 2018 werd de pensioen-bv geliquideerd (artikel).

Hof: werkelijke uitkering niet van belang

Dat de pensioen-bv de dga pensioen schuldig was gebleven leidde echter niet tot een lager inkomen in box 1 toen de inspecteur de aanslag voor de inkomstenbelasting oplegde. De dga was het daar niet mee eens. Hij vond dat het niet-ontvangen pensioen aangemerkt moest worden als ‘negatief loon’.
Maar de rechtbank en nu ook het gerechtshof gingen daar niet in mee. Bij het afkopen van het pensioen in eigen beheer stelt de wet dat het moment vlak vóór de afkoop het ‘genietingsmoment’ is. Op dat moment wordt voor de belastingheffing berekend hoe hoog dit bedrag is. Daarmee stond dus vast op welk moment de dga het bedrag ‘genoten’ had en hoe hoog het te belasten loon was. Of de dga ook daadwerkelijk dat hele bedrag uitgekeerd heeft gekregen, was daarom fiscaal gezien niet meer van belang. De vervolgstap om het niet-ontvangen loon aan te merken als negatief loon kon daarom ook niet gezet worden. De aanslag bleef dus in stand.
Gerechtshof Den Haag, 31 augustus 2021, ECLI (verkort): 1671