Gebruikelijk loon dga blijft voer voor discussie

Het ‘gebruikelijk loon’ dat een directeur-grootaandeelhouder (dga) hoort te krijgen voor zijn werk blijft een terugkerend twistpunt in de rechtszaal. De afgelopen tijd zijn er opnieuw verschillende zaken geweest waarbij de dga de onderbouwing van het loon onvoldoende op orde had.

De regeling voor het gebruikelijk loon moet voorkomen dat de dga in de loonaangifte een ‘schijntje’ opneemt als salaris. Daarom schrijft de regeling voor dat de dga een salaris moet opnemen dat gebruikelijk is voor zijn werkzaamheden (artikel). De vuistregel is dat dit het loon is dat een werknemer ‘in de meest vergelijkbare dienstbetrekking’ verdient, maar in 2021 minimaal € 47.000.

Deeltijdwerk leidt niet automatisch tot lager loon

Een dga mag wel een lager loon hanteren, maar dat moet dan goed onderbouwd zijn. Door de formulering dat de inspecteur mag kijken naar de ‘meest vergelijkbare dienstbetrekking’ is er in de regel wel een werknemer te vinden die goed te vergelijken is. Vervolgens is het aan de dga om te bewijzen dat het loon toch echt lager moet zijn. Veel voor de hand liggende argumenten gaan daarbij niet op. Deeltijdwerk is bijvoorbeeld niet zonder meer een reden voor een lager gebruikelijk loon, zo merkte een dga onlangs bij de rechtbank. Hij was vier maanden aan de slag geweest voor de bv, maar moest toch de volle mep aan gebruikelijk loon rekenen.
In een onlangs gepubliceerde zaak voerde een dga aan dat de bv waar hij een aanmerkelijk belang in hield een groot deel van het jaar inactief was geweest. Maar de rechtbank in Den Haag hechtte daar weinig waarde aan. In dit geval had de inspecteur voor het jaar 2015 een gebruikelijk loon van € 30.000 in aanmerking genomen, terwijl het standaardbedrag in dat jaar € 44.000 was. Nu het loon überhaupt al onder het standaardbedrag lag, was het volgens de rechter aan de dga om aannemelijk te maken dat het salaris nog lager moest zijn. Die slaagde daar volgens de rechtbank niet in.

Financiële malaise reden voor lager loon dga

Een argument dat vaak wél gehoor vindt bij rechters is dat het uitbetalen van het gebruikelijk loon het voortbestaan van de onderneming in gevaar brengt. Zo mocht een dga van de rechtbank in Arnhem zelfs onder het minimumloon gaan zitten. Maar als het gaat om een incidenteel verlies telt het niet, de bv moet structureel krap bij kas zitten. En ook hierbij moet de dga de onderbouwing goed op orde hebben. Zo ving een dga van drie ondernemingen eind maart bot bij het gerechtshof. De man stelde dat de ondernemingen niet genoeg middelen hadden om een loon te betalen. Maar hij maakte dat volgens het hof niet aannemelijk, omdat hij geen financiële informatie had verschaft om dat te onderbouwen. Daarom mocht de inspecteur een gebruikelijk loon van € 88.000 hanteren.

Afroommethode voor gebruikelijk loon

Voorheen gebruikte de fiscus ook nog wel de ‘afroommethode’ voor het bepalen van het gebruikelijk loon. Die methode kwam uit de koker van de Hoge Raad. Simpel gezegd bepaalde de fiscus dan het dga-loon door van de omzet van de bv onder meer kosten, afschrijvingen en een winstopslag af te halen. Maar inmiddels is deze methode naar de achtergrond verdwenen. In 2019 oordeelde het gerechtshof in Den Haag nog in een zaak dat de afroommethode niet kon worden toegepast. De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie destijds zonder nadere motivering afgewezen.
Rechtbank Den Haag, 4 december 2020 (publicatiedatum 13 april 2021), ECLI (verkort): 12889
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 maart 2021, ECLI (verkort): 2877
Hoge Raad, 20 maart 2020, ECLI (verkort): 457