Streep door afwaardering ‘oneindige’ borgstelling dga

Een directeur-grootaandeelhouder (dga) die op moet draaien voor een borgstelling kan die betaling zelf weer in mindering brengen op zijn inkomen. Tenminste, als de borgstelling zakelijke voorwaarden heeft. Een borgstelling die in feite oneindig doorloopt valt niet in die categorie, aldus de rechter.

Financiers vragen bij een lening aan een bv vaak extra zekerheid van de dga in de vorm van een borgstelling (infographic). De dga tekent er dan voor dat hij de betaling van de lening overneemt als de bv dat niet meer kan. Omdat de dga zich privé aansprakelijk stelt voor de schulden van de bv, betaalt de bv daar een vergoeding voor. Dat is de borgstellingsprovisie.

Borgstellingsprovisie moet passen bij risico lening

De borgstellingsprovisie is voor de dga belast als inkomen in box 1 van de inkomstenbelasting. Voor de bv is de provisie juist aftrekbaar van de winst. Mocht de bv de schuld inderdaad niet meer kunnen betalen, dan klopt de financier dus bij de dga aan. De dga krijgt na de betaling op zijn beurt weer een vordering op de bv, de zogeheten regresvordering. De kans dat de dga die vordering nog kan innen is echter niet zo groot, aangezien de bv haar eigen schuld überhaupt als niet kon betalen. In zo’n geval mag de dga het bedrag van de regresvordering afwaarderen en in mindering brengen op zijn inkomen.
Maar dit hele verhaal gaat alleen op als de borgstelling zakelijke voorwaarden heeft. In het algemeen geldt daarbij dat een onafhankelijke derde de borgstelling onder dezelfde voorwaarden óók was aangegaan. De dga moet bijvoorbeeld ook een provisie krijgen die past bij het risico van de borgstelling.

Borgstelling geldt ook voor toekomstige schulden

Als de inspecteur vindt dat de borgstelling niet zakelijk is, gaat de hele afwaardering niet door. Dat was in deze zaak het geval. De voorwaarden van de borgstelling, die in het vonnis zijn omschreven, zijn dan ook niet mals. De dga stond tegenover de bank borg voor alles wat de bv ‘nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welke hoofde ook’. De borgstelling bleef ook van kracht als de bank door het verstrekken van andere kredieten meer van de bv te vorderen had dan op het moment dat de borgstelling ondertekend werd.
Volgens de inspecteur was er hier sprake van een ‘oneindige’ borgstelling die ook nog gold voor toekomstige schulden, en was een onafhankelijke derde daar nooit mee akkoord gegaan. Het gerechtshof kwam tot dezelfde conclusie. Of het vanuit de ondernemer een goed besluit was om de borgstelling te tekenen deed bij de beoordeling niet ter zake, zo benadrukte het hof. Het ging erom of een onafhankelijke derde dat óók een goed besluit had gevonden. En dat leek het hof dus van niet. De afwaardering van € 50.000 die de dga had opgevoerd ging dus niet door.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13 april 2021, ECLI (verkort): 3500