Dga mag geen voorziening vormen voor borgstelling

Een directeur-grootaandeelhouder (dga) kan zelf borg staan voor leningen aan zijn bv. Als de dga de borg moet ophoesten, kan hij voor die betaling een voorziening vormen. Maar dat kan alleen als hij aan de voorwaarden voldoet. En precies daar liep het spaak voor een dga bij de rechtbank in Arnhem.

Als een bv geld wil lospeuteren bij bijvoorbeeld de bank, kan het helpen als de dga van die bv zelf borg staat (infographic). Soms eist de financier dat ook. Mocht het zover komen dat de bank geld wil zien van de borgsteller, dan krijgt de dga op zijn beurt weer een vordering op de bv. Maar is de bv al failliet, dan is de kans klein dat de dga die vordering nog kan verzilveren. Dan mag de dga die vordering afwaarderen ten koste van de winst.

Borgstelling voor rekening-courant en privélening

Dat is te zeggen: dat mag alleen als de dga borgstelling op ‘zakelijke’ gronden heeft afgegeven. Over de vraag of een borgstelling wel op zakelijke voorwaarden is afgegeven wordt ook geregeld gebakkeleid in de rechtszaal. Zover kwam het in deze zaak voor de Arnhemse rechtbank niet. Hier ging het vooral om de vraag of de dga in kwestie wel had voldaan aan de voorwaarden voor het vormen van een voorziening.
De man was dga van meerdere ondernemingen. Hij had zich borg gesteld voor onder meer een rekening-courantkrediet aan enkele van die bv’s, ter waarde van € 200.000. Ook hadden de dga en zijn echtgenote nog hun woning als zekerheid gesteld voor een lening aan de bv’s van een privépersoon. Die lening bedroeg € 75.000. Eind oktober 2013 kreeg de dga een brief van de bank, die meldde dat de borg mogelijk aangesproken moest worden, maar dat dit nog niet zeker was. Aanvankelijk diende de dga een aangifte inkomstenbelasting in over 2014 met daarin een negatief inkomen van bijna € 28.000. Maar in november 2016 diende hij een nieuwe aangifte in over 2014, met daarin een voorziening voor de borgstellingen van in totaal € 275.000.

Voorwaarden om een voorziening te vormen

De inspecteur weigerde die voorziening, waarop de dga naar de rechter stapte. Die liep de voorwaarden voor het vormen van een voorziening langs, die de Hoge Raad eerder heeft geformuleerd. Eén van die voorwaarden is dat het redelijk zeker is dat de uitgaven waar de voorziening voor is ook zullen plaatsvinden. Volgens de rechter had de dga niet voldoende aangetoond dat zo’n ‘redelijke mate van zekerheid’ eind 2014 bestond. De bank meldde dat het nog niet zeker was dat de borg moest worden ingeroepen, en dus was het ook nog niet zeker dat de dga moest gaan betalen. De dga had nog wel aangedragen dat zijn huis door de bank was opgeëist en verkocht, maar volgens de rechter had hij niet genoeg onderbouwd dat dit het gevolg was van de afgegeven borgstellingen. Uiteindelijk ging de vorming van de voorziening dus niet door.
Rechtbank Gelderland, 9 december 2020, ECLI (verkort): 6489