Rechter zet streep door fikse voorziening dga

Een directeur-grootaandeelhouder (dga) kan allerlei zaken afspreken met zijn eigen bv. Maar de dga moet daarbij wel op ‘zakelijke voorwaarden’ handelen, anders kan dat grote fiscale gevolgen hebben. Zo zag een dga bij de rechter een aftrekpost ter waarde van ruim € 2 miljoen in rook opgaan.

Een dga kan bijvoorbeeld persoonlijk borg staan (infographic) om een lening los te krijgen bij de bank. De financier heeft op die manier meer zekerheid dat het geld ook terugkomt. Maar die borgstelling moet dan wel ‘zakelijk’ zijn. Dat wil kort door de bocht zeggen dat een onafhankelijke derde die borgstelling ook onder dezelfde voorwaarden was aangegaan.

Inspecteur keurt gevormde voorziening af

In deze zaak werd een dga hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor leningen van de bank aan zijn bv. Die bv was in 2013 failliet verklaard. De dga nam in de aangifte inkomstenbelasting over 2014 een flinke som kosten op onder ‘resultaat uit het beschikbaar stellen van bezittingen’ (de 'TBS-regeling'). Dat ging om ruim € 2,6 miljoen, als voorziening voor betalingen vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid. Van dat bedrag ging nog de vrijstelling voor ter beschikking gesteld vermogen af, namelijk 12% ofwel ruim € 315.000. Al met al kwam hij dus op een negatief resultaat van dik € 2,3 miljoen.
De inspecteur ging niet akkoord met dat verlies. De dga had namelijk niet zakelijk gehandeld bij het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkstelling. Die had de dga alleen aanvaard omdat hij ook aandeelhouder was van de bv, oordeelde de inspecteur.

‘Aandeelhoudersmotieven’ voor aansprakelijkheid

De dga stelde dat de hoofdelijke aansprakelijkheid wél op zakelijke gronden was aangegaan en legde de zaak voor aan de rechter. Die kwam echter tot dezelfde conclusie als de inspecteur. Het gerechtshof vond – net als de rechtbank – dat de inspecteur voldoende aannemelijk had gemaakt dat een onafhankelijke derde de aansprakelijkheid nooit was aangegaan. Het ging om grote leningen, terwijl de betrokken bv’s niet gigantisch ruim in hun financiële jasje zaten. Er was dus een reële kans dat de dga zou worden aangesproken voor de schulden. En de dga zelf was ook niet zo vermogend dat hij dan de betalingen aan de bank zou kunnen overnemen. Uit dit alles concludeerde het hof dat de dga de aansprakelijkheid alleen aanvaard had ‘vanuit zijn hoedanigheid als aandeelhouder’. De voorziening was dus terecht afgekeurd.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27 oktober 2020, ECLI (verkort): 8940