Risicovolle lening dga voor bouwflop is onzakelijk

Een directeur-grootaandeelhouder (dga) die zijn bv financieel wil spekken, kan wat privégeld uitlenen. Maar die lening moet dan wel 'zakelijke' voorwaarden hebben. Geld steken in een woningbouwproject terwijl daar alleen een rentebetaling tegenover staat, valt daar volgens het gerechtshof in elk geval niet onder.

De dga kan de bv geld lenen, of juist een lening afsluiten bij de bv om bijvoorbeeld een huis te kopen (tool). Dat zo’n lening zakelijke voorwaarden heeft, maakt fiscaal gezien veel verschil. Is de lening van de bv aan de dga namelijk onzakelijk, dan ziet de inspecteur het niet als een lening maar als een uitdeling. Dat kost de dga extra inkomstenbelasting in box 2. Andersom: als de lening van de bv aan de dga onzakelijk is, zijn de openstaande vorderingen niet aftrekbaar voor de dga.

Aflossingsschema, zakelijke rente en zekerheden

In het algemeen geldt dat de lening onzakelijk is als een onafhankelijke derde het geld onder die voorwaarden nooit had verstrekt. Om een lening zakelijk te laten zijn gelden een aantal voorwaarden. Zo moet er een aflossingsschema zijn, een zakelijke rente en moeten er zekerheden zijn gesteld voor de partij die het geld uitleent.
In deze zaak ging het om een dga die een lap grond had verkocht aan zijn bv. Op die plek zou de bv 5 vrijstaande, luxe woningen gaan bouwen. Maar eerst moest de bv fikse kosten maken om het bestemmingsplan gewijzigd te krijgen. Daarvoor moest er onder meer bodemonderzoek en archeologisch onderzoek uitgevoerd worden. Om dat financieel rond te breien leende de dga privégeld aan de bv. Per jaar werd er een rentepercentage afgesproken, dat schommelde tussen de 4,4% en 6,95%. Maar een aflossingsschema was er niet en de dga had ook geen zekerheden bedongen bij de lening.

Lener krijgt rente, maar loopt ook veel risico

Uiteindelijk kwam het bouwproject niet van de grond. Volgens de gemeente was er ‘geen maatschappelijk draagvlak’ om het bestemmingsplan te wijzigen. Ook een alternatief plan om opslagboxen en een camperstalling te bouwen sneuvelde. De dga zag dus weinig terug van het geleende geld. Daarom voerde hij de vorderingen ter waarde van € 140.000 op als aftrekpost bij de aangifte inkomstenbelasting. De inspecteur keurde die aftrekpost af, omdat het een onzakelijke lening was.
Het gerechtshof was het daarmee eens. Een onafhankelijke derde had de lening onder deze voorwaarden namelijk nooit verstrekt. De uitlener had weliswaar recht op rentebetalingen, maar liep in feite ook al het risico. Er waren geen zekerheden gesteld, dus als de bv failliet zou gaan kon de uitlener niets verhalen. En als het project een succes zou worden, zou de lener nog steeds alleen maar rentebetalingen krijgen en niet in de winst delen. Al met al een onzakelijke lening. De aftrekpost ging van tafel.
Gerechtshof Den Haag, 30 oktober 2019, ECLI (verkort): 2812