Tijdens hoger beroep pas opzegverbod claimen mag

Als een werknemer zich pas tijdens het hoger beroep van de ontslagzaak op een opzegverbod beroept, is het toch geldig. Dat blijkt uit een recente uitspraak van de Hoge Raad.

In principe mag een werkgever een werknemer niet ontslaan als hij ziek is. Dit opzegverbod klinkt eenvoudig, maar kan in de praktijk toch nog onduidelijkheid opleveren. De Hoge Raad heeft zich onlangs uitgesproken in een rechtszaak waarin de werknemer zich pas in hoger beroep op het opzegverbod tijdens ziekte beriep. In de regel hoeft de rechter geen rekening te houden met arbeidsongeschiktheid als die pas gaat spelen nadat de werkgever het ontbindingsverzoek heeft ingediend, maar in deze zaak zat de vork iets anders in de steel.

Ontslag wegens disfunctioneren

De werknemer was een tijd ziek geweest, maar sinds 2011 weer arbeidsgeschikt. Nadat hij teruggekeerd was op de werkvloer, kampte hij met concentratieproblemen waardoor hij niet meer goed functioneerde. Dat bleek ook in zijn beoordelingsgesprekken. Na vijf jaar vroeg de werkgever de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens disfunctioneren. De rechter ontbond de arbeidsovereenkomst, maar in de tussentijd was de werknemer opnieuw bij een arts geweest. Die had geoordeeld dat de concentratieproblemen van de werknemer in de laatste vijf jaar waren veroorzaakt door de ziekte uit 2010.

Nieuwe argumenten te laat

Omdat de arts deze conclusie pas na de uitspraak van de kantonrechter getrokken had, ging de werknemer in hoger beroep om daar deze nieuwe informatie mee te laten wegen. Hij stelde daarbij dat hij ziek was ten tijde van zijn ontslag en dat er dus een opzegverbod gold. Ook was zijn disfunctioneren volgens hem veroorzaakt door ziekte. Het hof oordeelde dat de werknemer te laat was met zijn nieuwe argumenten: die had hij al bij de kantonrechter op tafel moeten leggen.

Disfunctioneren door ziekte

De werknemer liet het er niet bij zitten en ging in cassatie bij de Hoge Raad. Daar boekte hij deels succes: de raad oordeelde dat de nieuwe argumenten van de werknemer alsnog moesten worden meegenomen, maar kwam ook tot de conclusie dat de werknemer niet ziek (als in de definitie van de Ziektewet) was ten tijde van zijn ontslagprocedure. Het opzegverbod gold dus niet. Toch kreeg de werknemer niet helemaal ongelijk: volgens de Hoge Raad was zijn disfunctioneren namelijk misschien wel veroorzaakt door ziekte. De raad verwees de zaak daarom terug naar een ander gerechtshof om hem opnieuw te beoordelen.
In de praktijk betekent deze uitspraak dat werknemers zich ook nog nadat hun werkgever een ontbindingsverzoek indient, onder omstandigheden mogen beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte.   
Uitspraak van de Hoge Raad, 19 juli 2019, ECLI (verkort): 1234