Aanbesteder hoeft niet altijd te wachten op rechter

Ondernemingen die buiten de boot vallen bij een overheidsaanbesteding kunnen dat nog aanvechten bij de rechter. En ze kunnen eventueel ook nog in hoger beroep gaan. Vraag is of dit nog veel uithaalt voor de opdracht. Want de aanbestedende dienst mag de klus ook al definitief gunnen vóórdat het hoger beroep dient, vindt het gerechtshof in Leeuwarden.

In deze zaak ging het om een aanbesteding die de Rijksuniversiteit Groningen namens nog acht universiteiten en een hogeschool had uitgeschreven. Het ging om de levering van kantoorartikelen voor twee jaar. In februari 2019 was de opdracht voorlopig gegund aan een onderneming. Een concurrent die met zijn offerte (e-learning) de opdracht misliep vocht dat besluit aan bij de voorzieningenrechter. Maar hij kreeg daar nul op het rekest.

Definitieve gunning ongedaan maken

Daarop ging de verliezende onderneming in hoger beroep bij het gerechtshof. Maar nog voor het hof uitspraak deed, gunden de onderwijsinstellingen de opdracht al definitief aan de oorspronkelijke winnaar. De verliezer vroeg daarom in een spoedprocedure aan het hof om die definitieve gunning ongedaan te maken.

Arrest Hoge Raad stelt paal en perk

Maar het gerechtshof oordeelde dat de instellingen de klus in dit geval al definitief mochten gunnen. Het hof wees daarbij op een eerder arrest van de Hoge Raad, dat stelde dat de rechter in hoger beroep slechts in uitzonderlijke gevallen de gunningsovereenkomst nog mag openbreken. De Hoge Raad noemde in dat arrest drie gronden daarvoor:

• De overeenkomst is vernietigbaar op basis van de gronden die de Aanbestedingswet daarvoor biedt (in artikel 4:15).
• Er is sprake van een ‘wilsgebrek’, zoals bedrog of dwaling (een partij sluit de overeenkomst op basis van een onjuiste voorstelling van zaken).
• De overeenkomst is vernietigbaar omdat die in strijd is met bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (de inhoud is bijvoorbeeld ‘in strijd met de goede zeden of openbare orde’).

Verliezer komt niet verder bij gerechtshof

Volgens het hof was niet gebleken dat er sprake was van één van die uitzonderingen. En dus kon de gunning in stand blijven. Ook voor het overige kwam de verliezende onderneming niet veel verder bij het hof. De vorderingen werden namelijk niet-ontvankelijk verklaard omdat de onderneming alle onderwijsinstellingen had moeten dagvaarden en niet alleen de Rijksuniversiteit Groningen.

Klachten bij commissie van experts

Naast de weg via de rechter kunnen ondernemingen met klachten over een aanbestedingsprocedure overigens ook terecht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Meer informatie hierover en over aanbestedingen in het algemeen leest u in dit artikel.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18 juni 2019, ECLI (verkort): 5074