Geldlening voor bedrijfsopvolging onzakelijk?

Ondernemingen binnen een fiscale eenheid moeten ervoor zorgen dat leningen 'zakelijk' zijn. In principe is een lening niet zakelijk als de onderneming die het geld verstrekt dat risico alleen maar neemt om een gelieerde vennootschap uit de brand te helpen. Maar dat gaat niet altijd op, blijkt uit een uitspraak van het gerechtshof in Den Bosch.

De lening waar het in dit verband om ging, was verstrekt in het kader van bedrijfsopvolging. Het ging om een bv met een dochtermaatschappij en twee kleindochtermaatschappijen, die samen een fiscale eenheid vormden voor de vennootschapsbelasting. De bv besloot een onderneming van een kleindochter-bv te verkopen aan een opvolger, die voor de koop ook een bv oprichtte. De bank leende het geld voor de koop. En tegelijkertijd kreeg de kopende bv ook een lening van de dochtermaatschappij, om met dat geld een deel van de banklening af te kunnen lossen. Deze lening werd achtergesteld ten opzichte van de lening van de bank.

Onzakelijke lening niet aftrekken van de winst

De moeder-bv wilde een afwaarderingsverlies op de transactie in mindering brengen op de winst, maar de inspecteur ging daar voor liggen. Voor de rechter betoogde de inspecteur namelijk dat het hier om een onzakelijke lening ging. Ofwel een lening met zulke risico’s dat een onafhankelijke derde die nooit had verstrekt. En in dat geval mag er geen afwaardering plaatsvinden. De inspecteur berekende dus vennootschapsbelasting over het hele bedrag.
De inspecteur verwees daarbij naar een arrest van de Hoge Raad uit 2011. In die zaak ging het over leningen tussen gelieerde vennootschappen. Als een onderneming het risico van de lening alleen maar aanvaard heeft met het oog op de belangen van een gelieerde vennootschap, is de lening sowieso onzakelijk, zo staat in het arrest. Volgens de inspecteur was daar hier ook sprake van.

Lening in belang van koper en verkoper

Maar de rechtbank en ook het gerechtshof dachten daar anders over. De rechters vonden aannemelijk dat de lening nodig was om de verkoop mogelijk te maken. Dat het geld op tafel kwam, was dan ook niet alleen in het belang van de kopende bv, maar ook van de verkopende bv. En het was naar hun oordeel ook logisch dat de bank eiste dat de lening van de dochtermaatschappij in de rangorde pas na de lening van de bank zou komen. Na de rechtbank stond dus ook het gerechtshof de afwaardering toe.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 26 oktober 2017, ECLI (verkort): 4671