'Tussenschuiven' persoonlijke bv voorkomt dienstverband

Constructies waarbij bestuurders werk doen voor een onderneming via een persoonlijke holding komen vaak voor. Als de inspecteur kan aantonen dat er sprake is van een directe dienstbetrekking, kan hij naheffen. Maar de inspecteur mag zo’n constructie niet zomaar wegdenken, blijkt uit een uitspraak van het Haagse gerechtshof.

In deze zaak draaide het om drie bestuurders. Tot 2009 waren zij statutair bestuurder van een bv, een groothandel in onder meer groente, fruit en snijbloemen. In 2009 ging de bestuursstructuur op de schop. Het werd zo geregeld dat een holding de nieuwe bestuurder werd van de groothandel. Die holding werd weer aangestuurd door de persoonlijke bv’s van twee bestuurders. Zij waren directeur-grootaandeelhouder van die persoonlijke bv’s en werden volgens een managementovereenkomst in feite ‘uitgeleend’ aan de groothandel. 

Wel of geen dienstbetrekking met bv

Maar de inspecteur werd niet vrolijk van die constructie. Volgens hem waren er weliswaar twee persoonlijke bv’s tussengeschoven, maar was er aan de verhoudingen tussen de groentegroothandel en de bestuurders verder niets veranderd. Hij stelde dat de bestuurders in dienst waren bij de groothandel en dat die daarom premies voor de werknemersverzekeringen had moeten afdragen. De groothandel kreeg dus een naheffingsaanslag opgelegd voor die premies.
De bewijslast van het wel of niet in dienst zijn ligt bij de inspecteur. Die moest hier dus aantonen dat de bestuurders in dienst waren bij de groothandel – en niet bij hun persoonlijke bv. Als zo’n dienstbetrekking (tool) niet zwart-op-wit staat, kan er ook nog sprake zijn van een ‘fictieve dienstbetrekking’. Dan voldoet het dienstverband op papier misschien niet aan de formele eisen, maar is er in de praktijk wel degelijk sprake van een dienstbetrekking. En moeten er dus ook loonheffingen afgedragen worden.

Structuurwijziging maakt wel degelijk verschil

Maar na de rechtbank vond ook het gerechtshof de bewijzen van de inspecteur onvoldoende. De bestuurders deden weliswaar ook andere werkzaamheden voor de groothandel dan alleen maar bestuurstaken. Maar dat had te maken met de overeenkomst die was gesloten tussen de persoonlijke bv’s en de groothandel, niet omdat zij in dienst waren.
Ook het argument van de inspecteur dat er met het tussenschuiven van de persoonlijke bv’s feitelijk niets was veranderd, bracht het gerechtshof niet op andere gedachten. De rechtbank had er eerder al op gewezen dat de inspecteur miskende dat er wel degelijk veel was veranderd bij de structuurwijziging. Zo was de hoogte van de managementvergoeding gewijzigd, net als de privé-aansprakelijkheid van de bestuurders. Het hof zat op diezelfde lijn. De naheffingsaanslagen gingen dus de prullenbak in.
Gerechtshof Den Haag, 15 januari 2019, ECLI (verkort): 98