Borgstelling onzakelijk vanwege 'oneindig risico'

Om de financiering bij een geldschieter rond te krijgen kan bijvoorbeeld een directeur-grootaandeelhouder (dga) zelf borg staan voor zijn onderneming. Maar dat moet dan wel onder zakelijke voorwaarden gebeuren. Iemand die voor onbepaalde tijd borg staat voor 'alle huidige en toekomstige verplichtingen' van de bv valt daar dus niet onder, blijkt uit een recent gepubliceerde uitspraak.

Deze zaak kwam aan het rollen naar aanleiding van de aanslag inkomstenbelasting van een man. Die had in zijn aangifte een aftrekpost van € 300.000 opgevoerd voor een ‘voorziening borgstelling’. Hij had die borgstelling afgegeven voor een onderneming waarvan hij samen met zijn broer aandeelhouder was. Maar de inspecteur zette een streep door de aftrekpost voor de inkomstenbelasting, omdat hij vond dat er sprake was van een onzakelijke borgstelling. In plaats van een flinke teruggave binnenhalen zou de man dus juist belasting moeten betalen.

Zakelijke voorwaarden bij borgstelling voor bv

Net als bij leningen tussen bijvoorbeeld de dga en de bv (tool) moeten ook bij een borgstelling voor een onderneming de voorwaarden zakelijk zijn (tool). Dit betekent algemeen gezegd dat de dga bij de borgstelling geen risico’s mag aangaan die een onafhankelijke derde nooit zou aandurven. Ook moet de dga een borgstellingsprovisie krijgen die recht doet aan de risico’s en aan het bedrag van de borgstelling.
De bewijslast dat de borgstelling onzakelijk was lag in deze zaak bij de inspecteur. En die kwam met een behoorlijk lijstje argumenten. Zo stond de man volgens de overeenkomst borg voor ‘alle huidige en toekomstige verplichtingen’ van de bv, zonder nadere voorwaarden. Volgens de inspecteur leidde dat tot een oneindig risico voor de man. Bovendien stond de bv flink in het rood, terwijl het om een behoorlijk grote borgstelling ging. Volgens de inspecteur was het uitgesloten dat een onafhankelijke derde zo’n groot risico zou willen nemen.

Risico is niet te overzien

Het gerechtshof volgde de lijn van de inspecteur. De rechter liet het oneindige risico daarbij zwaar wegen. Dat de man ook borg zou blijven staan voor alle toekomstige schulden leidde tot een ‘debiteurenrisico dat niet was te overzien en dat niet bepaalbaar was’. Het hof betitelde de borgstelling daarom als onzakelijk en schrapte de voorziening als aftrekpost uit de aangifte inkomstenbelasting.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 30 maart 2018, ECLI (verkort): 1396