Borgstelling onzakelijk omdat bank zekerheden opsoupeert

Een directeur-grootaandeelhouder (dga) kan borg staan om een financiering rond te krijgen. Maar zo’n borgstelling moet wel zakelijke voorwaarden hebben, en daar horen ook zekerheden voor de dga bij. Als de zekerheden al ‘op’ zijn omdat die allemaal bij de bank liggen, is de borgstelling onzakelijk, zo blijkt uit een recent gepubliceerde zaak.

Deze zaak draaide om een dga die via zijn bv weer alle aandelen hield in drie andere bv’s. Eén van die bv’s wilde een nieuw bedrijfspand kopen en stapte naar de bank voor een financiering. Die kwam er ook. De financiering bestond uit vier leningen, waaronder ook een krediet uit het zogeheten borgstellingskrediet mkb (BMKB) van de Rijksoverheid.
De bank eiste in ruil voor de leningen aardig wat zekerheden op. Zo stelde de dga zich privé borg, kreeg de bank een hypotheekrecht op het bedrijfspand én pandrecht op alle goederen van de bv’s.

Regresvordering afwaarderen in belastingaangifte

De borgstellingen van de dga werden in een notariële akte vastgelegd, maar tussen de dga en de bv’s waren geen afspraken vastgelegd. Ook had de dga geen zogeheten borgstellingsprovisie bedongen, een jaarlijkse vergoeding voor de borgstelling.
In 2012 en 2013 gingen alle vier de bv’s failliet, en dus sprak de bank de dga aan als borg. Bij een borgstelling werkt het zo dat de dga bedragen aan de bank betaalt en voor hetzelfde bedrag een vordering krijgt op zijn bv: de regresvordering. Maar aangezien de bv failliet is, is de kans niet zo groot dat de dga dat geld nog terugziet. Daarom mag de dga de vordering als verlies afwaarderen bij de aangifte inkomstenbelasting. Dat was ook precies wat de dga in deze zaak deed.

‘Alle mogelijke zekerheden’ al bij de bank

De inspecteur ging echter niet akkoord met die afwaardering, omdat de borgstelling onzakelijk zou zijn. En de rechtbank dacht er hetzelfde over. Om te bepalen of een borgstelling zakelijk is (tool), vraagt de rechter zich af of een onafhankelijke derde de borgstelling óók was aangegaan onder dezelfde voorwaarden. En die indruk had de rechtbank niet. Bijvoorbeeld omdat de dga geen borgstellingsprovisie én geen zekerheden had bedongen bij het aangaan van de borgstelling. Bovendien konden de bv’s de dga ook geen zekerheden meer geven, omdat zij ‘alle mogelijke zekerheden reeds aan de bank hadden verstrekt’.
Al met al noemde de rechtbank de borgstelling onzakelijk. De correcties in de aangifte inkomstenbelasting bleven dus overeind.
Rechtbank Den Haag, 23 mei 2018 (publicatiedatum 10 augustus 2018), ECLI (verkort): 6579