Adviseur moet vanuit zorgplicht ook spontaan advies geven

Advocaat-Generaal (AG) Hartlief heeft aangegeven dat een belastingadviseur aansprakelijk is voor de belastingschade die zijn cliënten hebben geleden omdat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Hij had bij zijn advies spontaan alle belastinggevolgen mee moeten nemen in plaats van alleen die voor het successierecht, ook al was dat strikt genomen zijn opdracht.

In deze zaak ging het om een Belgisch echtpaar dat via certificaten (tool) een belang van 75% had in een Nederlandse holding. Omdat het echtpaar had aangegeven dat ze bij hun overlijden minder Belgisch successierecht wilden betalen maar wel nog zeggenschap wilden houden in de bv, had een advieskantoor geadviseerd om de certificaten aan hun drie kinderen te schenken onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik. 

Er was geen belastingschade geleden

Door het behoud van het vruchtgebruik hielden zij echter nog wel een aanmerkelijk belang (tool) en vielen de panden die het echtpaar aan de bv ter beschikking hadden gesteld ook nog steeds in box 1 van de inkomstenbelasting en dat was niet de bedoeling (deze hadden tot box 3 moeten gaan behoren). Dit voldeed volgens het echtpaar niet aan de opdracht die ze aan de adviseur hadden gedaan. Zij hadden hem namelijk de opdracht gegeven om hun vermogen te herstructureren. Daarbij moesten ook de gevolgen voor de inkomstenbelasting worden meegenomen en dat was hier volgens hen niet gebeurd waardoor zij schade hadden geleden. Het hof vond dat er onvoldoende bewijs was dat de opdracht zich ook naar de inkomstenbelasting uitstrekte. Het schadeverzoek werd dus door het hof afgewezen. 

Adviseur heeft een zorgplicht

De AG vond echter dat de adviseur een zorgplicht had tegenover zijn cliënt. Deze zorgplicht houdt ook in dat de adviseur soms spontaan waarschuwt voor bepaalde risico’s van zijn adviezen. Hier moest het de adviseur duidelijk zijn dat het echtpaar ervan uitging dat zij na de schenking geen aanmerkelijk belang meer hadden. Dit uitgangspunt had de belastingadviseur ook gevolgd, want hij had de panden jarenlang in box 3 opgegeven. Volgens de AG had hij hier ook de gevolgen voor de inkomstenbelasting moeten bespreken en was hij dus terecht aansprakelijk gesteld voor de belastingschade.
Parket Hoge Raad, 1 december 2018 (gepubliceerd 8 februari 2019), ECLI (verkort): 1460

De Hoge Raad heeft de conclusie van de AG inmiddels bevestigd, HR 25 maart 2019, ECLI (verkort): 418